第2章劳动合同订立

《社会保险法》解读第二讲劳动合同订立主讲：路军本讲内容引导案例如何确定劳动关系建立日主要内容第一节劳动关系建立第二节劳动合同的类型第三节劳动合同的内容第四节订立劳动合同的原则第五节劳动合同订立时间第六节劳动合同的效力法律阅读《劳动合同法》引导案例：如何确定劳动关系建立日案情2008年底，A公司招聘动画部部长，李某应聘成功2009年1月13日签订劳动合同时，李某提出自己尚未辞职，希望两个月后入职，A公司同意，故合同中约定入职时间为2009年3月13日。A公司为赶工作进度，临时招聘了设计师王某。经过一个月磨合，王某表现优秀，成绩突出。A公司考虑再三，决定提升王某为动画部部长，并于2009年2月25号通知李某解除劳动合同。争议李某：要求A公司向其支付解除合同的经济补偿金，并赔偿其损失，包括工资损失、向原公司支付的违反服务期的违约金等。A公司：劳动合同尚未履行，劳动关系并未建立，因此可以随时终止，不存在补偿一说。焦点劳动合同何时生效？劳动关系建立以何日为准？劳动合同签订日期与用工日期之间，用人单位和劳动者是什么关系？第一节劳动关系建立一、确定劳动关系是否建立的标准是什么？实际用工是劳动关系建立的唯一标准[劳法7]•《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。•天津市《贯彻落实《劳动合同法》若干问题的规定》第三条：“本规定所称用工之日，是指劳动者到用人单位工作，并接受用人单位管理的日期。”二、劳动合同生效和劳动关系建立之间存在什么关系？[劳法10]建立劳动关系，同时订立劳动合同先建立劳动关系，后订立劳动合同先订立劳动合同，后建立劳动关系三、劳动关系建立的举证责任在劳动者还是用人单位？《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部，2005）第一节劳动关系建立四、劳动者入职时间的举证责任如何分配？（案例）合同约定论举证认定论劳方主张论五、入职前培训时间是否算作劳动关系存续期间？案例•现公司约定所有销售类人员正式入职前，都必须参加公司安排的为期一个月的培训（脱产培训15天，市场实际操作15天），培训期间发放培训津贴，但不属于双方劳动关系的存续期限，一个月培训并考核合格后，方签订正式的劳动合同（劳动合同期限自考核合格之日起开始计算）。如何评价公司的这一做法？第二节劳动合同的类型[劳法12]一、固定期限劳动合同[劳法13]概念：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。订立：用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。二、无固定期限劳动合同[劳法14]概念：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。订立•协商订立•应当订立•视为订立三、以完成一定工作任务为期限的劳动合同[劳法15]概念：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。订立：用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第三节劳动合同的内容[劳法17]一、必备条款：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（非法用工）（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限（三种）（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（国家相关规定）（六）劳动报酬；（最低工资标准、具体合同标准）（七）社会保险；（强制性原则）（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。二、约定条款试用期培训与服务期约定保守秘密与竞业限制补充保险和福利待遇第四节订立劳动合同的原则[劳法3]一、合法原则：合法是劳动合同有效的前提劳动合同主体合法：用人单位、劳动者劳动合同形式合法：书面劳动合同[劳法10-1]（非全日制用工除外）劳动合同内容合法：必须在法律规定的限度内做出具体规定二、公平原则权利义务承担上体现公平，重点照顾劳动者三、平等自愿原则平等：法律地位平等，不得有不平等的附加条件[劳法9]自愿：不得强迫四、协商一致原则完全一致的意思表示（现实中劳动者只是在制式合同上签字）制式合同中的提醒和说明义务（制式合同往往对用人单位权利规定的详细明确，而对劳动者权利规定的比较模糊）五、诚实信用原则如实告知义务[劳法8]第五节劳动合同订立时间法条[劳法10]•建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。•已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。•用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第六节劳动合同的效力一、生效[劳法16]劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。二、无效[劳法26]•下列劳动合同无效或者部分无效：•（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；•（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；•（三）违反法律、行政法规强制性规定的。（童工合同无效）•对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。[劳法27]•劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。应当订立无固定期限劳动合同的情况《劳动合同法》第十四条用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：•（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；•（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；•（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对劳动合同法中“连续”的理解连续工作年限劳动者在同一单位连续的、不间断的工作期间；连续工作满10年包括劳动合同法施行前的工作年限连续订立二次固定期限劳动合同指08年1月1日后订立合同的次数享受年休假条件的“连续工作1年以上”包括在不同单位连续工作1年以上的情形特殊情况的劳动报酬规定试用期管理试用期设定时间设定[劳法19-1/3]次数设定[劳法19-2]•合同解除•合同续订•合同终止•岗位调整工资设定[劳法20]•择高采用试用期管理试用期解除劳动者解除[劳法37]用人单位解除•过失性解除[劳法39]•不胜任解除[劳法40]协商解除[劳法36]合同管理[劳法19-4]有HR招聘员工时先签试用合同，试用期满后再签正式劳动合同•试用期不成立•该试用合同视为劳动合同•正式合同视为订立第二次合同无固定期限劳动合同需要支付“双倍工资”的情形1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同；2、用人单位应订立无固定期限劳动合同但未订立，自应当订立无固定期限劳动合同之日起；3、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同如实告知义务案例案例：劳动者持假文凭与用人单位签订劳动合同是否有效《劳动合同法》第8条•用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；•用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明（简历造假）。第26条第1款•下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的第28条•劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数量，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。案例：入职时间的举证责任案情介绍2008年8月26日，陶某在上班途中发生交通事故，受伤住院治疗，同年9月16日出院。为申请工伤认定，陶某于2008年11月18日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2008年8月17日至同年11月18日期间与公司存在劳动关系。双方争议陶某声称，2008年8月17日至公司处担任营业部经理一职，公司自2008年9月1日才开始为其缴纳综合保险。公司辩称，陶某与公司之间于2008年9月1日至2008年12月31日期间存在劳动关系，公司也为陶某缴纳了2008年9月至2008年12月期间的综合保险，之前不存在劳动关系。裁判结果法院经审理后认为，支持陶某主张。劳动者入职时间的举证责任的分配合同约定论劳动者入职时间的应当以劳动合同约定的起始时间为准。举证认定论劳动合同约定的起始时间只能说明该份劳动合同约定的起始时间，并不必然是劳动者的实际入职时间。劳动者入职时间的认定，需要结合相关证据进行认定，能够认定的，可以直接作出认定。•建立职工名册是用人单位的法定义务，用工起始时间是《职工名册》的一项重要内容。职工名册及招工等级备案手续等材料及证据由用人单位掌握和控制，如果劳动争议仲裁委员会和法院要求用人单位提供上述证据材料的，用人单位需要提供，否则将承担举证不能的不利后果。劳方陈述论如果劳资双方均无法举证劳动者的入职时间的，那么入职时间的确定，应当以劳动者的陈述为准，由用人单位承担不利后果。劳动报酬条款内容条款内容用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准、工资分配形式工资支付办法加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法工资调整办法试用期及病、事假等期间的工资待遇特殊情况下职工工资（生活费）支付办法其他劳动报酬分配办法注意事项合同中有关劳动报酬的约定，要符合我国有关最低工资标准的规定劳动报酬标准约定明确劳动者的报酬约定应当是明确的；约定不明[劳法18]劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；未约定