民间借贷、担保、非法集资案件中的疑难问题

民间借贷、担保案件中的疑难问题绪、常见借贷纠纷的主要类型1、金融借贷纠纷2、非金融借贷纠纷当事人一方为自然人的民间借贷纠纷小额贷款公司、典当行等有贷款经营资格的非金融机构的借贷纠纷一般企业间的借贷纠纷法律明确禁止发放贷款的非银行金融机构、担保公司的借款纠纷法律制度尚未覆盖的互联网公司的借贷纠纷I.民间借贷纠纷的法律适用一、民间借贷的范围1、自然人之间的借贷2、自然人与非金融企业及其他组织之间的借贷《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(1993.3)“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷”。3、企业间的借贷：非金融企业及其他组织相互之间的借贷（1）效力：i.无效但按有效处理;ii.有效;iii.生产经营借贷有效，转贷无效？（2）转贷的范围：从金融机构转贷，内部集资转贷，非法吸存转贷参考：具有下列情形的民间借贷合同，人民法院应当认定无效：（一）以从金融机构获取的信贷资金转贷给他人牟取利益的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金，又转贷给他人牟取利益的；5、小额贷款公司（1）基本情况（2）经营中的不合规行为：集资转贷、变相高息、预扣利息（3）主要风险6、典当公司（1）经营范围（2）利息和费率（3）绝当后债权的实现典当办法第三十八条典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰。房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。当期不足5日的，按5日收取有关费用。二、民间借贷的诉讼程序1、受理和管辖（1）案件受理的表面证据要求（2）管辖原则①地域管辖：被告住所地、合同履行地（如何确定？）②约定管辖2、当事人（1）夫妻共同债务的识别与推定①诉讼中的当事人②承担实体责任的共同财产婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义向他人借款，另一方能够证明存在下列情形之一的，由借款人本人承担民事责任：（一）夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且债权人知道该约定的；（二）债权人与借款人明确约定为个人债务；（三）债权人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭共同生活；（四）借款人与债权人恶意串通，损害另一方利益。婚前个人债务婚姻法解释2第二十三条债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。婚姻关系存续期间债务离婚或丧偶后清偿第二十五条当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。第二十六条夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。（2）企业与法定代表人谁是债权人一般原则：形式优先①企业法定代表人以企业的名义签订合同由企业承担责任②法定代表人以个人名义签订借款合同由个人承担责任名实不符的处理①虽系企业签订合同，但实际用于法定代表人个人的②法定代表人签订的合同，但证明所借款项用于企业的③对个人签订的合同，企业同意承担还款责任的，由企业和法定代表人承担连带责任；但贷款人与企业法定代表人恶意串通，损害企业合法权益除外。三、民间借贷的利息1、利息上限目前《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》６．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。将来，存贷款利率全面市场化之后，上述标准面临重新寻找准据的问题。人民币贷款利率表2012-06-08一、短期贷款六个月以内（含六个月）5.85六个月至一年（含一年）6.31二、中长期贷款一至三年（含三年）6.40三至五年（含五年）6.65五年以上6.80将来可能的方向不设上限？找一个基准（如以同业拆借利率为基准）？直接确定最高上限？确定司法保护的上限和自然债务的上限？强制保护上限：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。自然债务上限：借贷双方约定的利率折算后超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。（4）自愿偿还本金和超标准利息的处理没有约定利息但借款人自愿支付利息约定利息超出法律保护范围，债务人自愿全部本金和约定利息，且没有损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的，借款人嗣后以不当得利要求债权人返还，通常不予支持。超出自然债务保护上限，债务人请求返还的应予支持。2、逾期还款利息（1）当事人有约定的，从其约定，但不能超出法律保护的上限。当事人同时约定由逾期利息和其他违约责任的，合并计算不应超出保护的上限。超出保护上限，当事人自愿履行的，原则上不能请求债权人退还，但超出自然债务上限的除外。（2）当事人没有约定逾期利息或逾期还款责任的①约定了借期内的利率，未约定逾期利率的，出借人以借期内的利率向借款人主张逾期还款利息的，人民法院应予支持，但以不超过年利率24%为限；②既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人主张自借款逾期之日起按照年利率6%计算资金占用期间利息损失的，人民法院应予支持。3、复利借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金，重新出具债权凭证，如果前期利息没有超过四倍上限（年利率24%），重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金。约定的利率超过四倍上限的，超过部分的利息不能计入后期借款本金。4、违约金与利息并存四、民间借贷纠纷中的事实认定1、对债务人、债权人身份的争议（1）对债权人身份的争议当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起诉讼的，法院一般予以受理。被告对原告的债权人资格提出异议并提供证据反驳，法院审理认为原告并非真正债权人的，裁定驳回起诉。（2）对债务人身份的争议债务人如果否认签署相关文件（借条、欠条、合同等）债权人持借条（据）、收条（据）、欠条（据）等债权凭证起诉后，债务人对债权凭证的真实性提出异议的，双方当事人均可以申请司法鉴定。一般原则：疑点证据由有排除义务一方举证、作对不配合一方不利的推定（a）债务人提供了相应证据证明借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证的真实性存在疑点的，由债权人申请司法鉴定，债务人应当提供笔迹比对样本；债权人不申请司法鉴定的，人民法院不予认定该借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证的真实性。（b）债务人虽对借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证的真实性存在疑点的，由债务人申请鉴定并提供笔迹比对样本；债务人不申请司法鉴定，或者虽然申请司法鉴定但拒不提供笔迹对比样本的，可以认定该借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证的真实性。2、对是否存在借贷关系的争议（1）是否存在合法借贷关系的争议债务发生的原因是否合法？是否系因违法犯罪行为导致的负债？是否系因违背公序良俗导致的负债？债权凭证的取得方式是否合法？（2）对债务是否系由其他法律关系引起的争议为履行其他有金钱给付义务的合同，义务人也可能向权利人出具欠条或借据（如，买卖合同项下的货款；加工承揽合同项下的报酬等）原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告对双方基础法律关系的性质提出抗辩，并提供证据证实债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当向原告释明变更诉讼请求，并按照实际引发债权纠纷的民事法律关系审理。经释明，原告坚持不变更相应诉讼请求、事实和理由的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。3、对借款本金交付的争议合同法第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则：审理民间借贷案件，应当根据借贷金额大小、款项交付、贷款人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等因素，综合判断借贷事实是否发生。5、非法证据排除（1）采用暴力、胁迫等非法手段取得的借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证，属于非法证据（2）如何认定录音、录像证据？虚假诉讼的防止（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，不能提交债权凭证，或者债权凭证存在伪造可能；（三）当事人双方在一定期间内多次涉及民间借贷诉讼；（四）当事人一方或者双方无正当理由不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；II、担保机制选择中的疑难问题一、保证（一）成立保证责任的文件形式（1）单独的保证合同（2）主合同中的保证条款（3）以保证人身份进行签章（4）单独出具的保函（5）对担保责任的口头承诺？（二）担保合同效力1、担保人主体不适格（1）国家机关提供的担保（2）公益目的单位提供的担保（3）无效保证的赔偿范围2、企业分支机构、职能部门未经授权提供担保（1）表见代理的判断标准（2）无效保证的赔偿范围3、公司提供担保时的决议程序存在瑕疵（1）公司关联担保的决议程序（2）公司为普通第三担保的决议程序（三）保证人常用的免责抗辩事由1、未经保证人同意的主合同变更（1）债权转让（2）债务转移（3）加重保证责任的主合同变更2、债权人放弃物的担保（1）放弃债务人的物保（2）放弃第三人物保3、保证关系中的诈欺（1）债权人诈欺保证人（2）债务人诈欺保证人（3）债权人、债务人通谋骗保4、债务人贷新还旧（1）贷新还旧的判断标准（2）反复多次贷新还旧的审查范围二、抵押（一）抵押合同与抵押权1.抵押合同的效力与抵押权的设立抵押合同的生效抵押合同无效抵押合同与抵押登记抵押登记与抵押权不办理抵押登记的救济措施（二）抵押物1、可以抵押的财产和禁止抵押的财产2、抵押财产中的难点问题3、财产变动对抵押权的影响第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（三）权利冲突问题1、抵押权与留置权2、抵押权与质权3、抵押权与租赁权4、抵押权与抵押权5、抵押权与优先权6、抵押权与非典型担保（四）抵押权的实现1、协商2、向法院申请拍卖、变卖3、多个抵押权的协调4、恶意实现抵押权的防止三、质押（一）动产质权的设立1、无书面合同的交付行为？2、转质3、善意取得（二）几种特殊标的设质的问题1、金钱2、账户3、应收账款4、权利质押（三）质权的实现方式1、动产质押实现中的疑难问题2、权利质押实现中的疑难问题III.非法集资案件中的疑难问题（一）民间借贷与非法集资关于审理非法集资刑事案件的解释第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为非法吸收