5承包人转包工程的应当如何结算工程款

承包人转包工程的，应当如何结算工程款？一、基本案情：2000年8月28日，胜利公司与欣欣集团签订《建设工程施工合同》，约定胜利公司将其开发建设的为胜利广场综合楼工程发包给欣欣集团承包施工。合同约定工程暂估价款为5800万元，并约定了双方的其它权利义务。合同签订后，江苏四建于2000年9月20日开工。2002年7月，胜利公司书面通知欣欣集团解除合同，工程于同年7月25日停工。已施工项目经五方验收，工程质量均达优良。发包人胜利公司接收工程后，主动向人民法院提起诉讼，将工程承包人欣欣集团、工程实际施工人江苏四建作为共同被告，诉讼请求为：1、解除胜利公司与欣欣集团签订的《建设工程施工合同》。2、欣欣集团返还未用于工程的1600万元工程款，等等其他诉求。承包人欣欣集团答辩称：欣欣集团承包后即组建了专门的项目管理班子，其承担起了作为总包的技术和经济责任，全程参加了工程的各项各阶段工作，因此不存在非法转包行为。胜利公司的已付款对于已完工程量只有不足，根本不存在返还问题，且1600万元系要求欣欣集团返还资质取费差价款，不是胜利公司诉求的未用于工程的剩余款。请求驳回原告全部诉讼请求。江苏四建辩称：1、胜利公司对欣欣集团、江苏四建的诉不属同一类的诉，不应合并审理，请求裁定驳回胜利公司对江苏四建的诉讼请求；2、江苏四建与欣欣集团间是劳务合作关系，与胜利公司无任何合同关系，江苏四建仅对欣欣集团承担施工质量责任，无义务直接向胜利公司承担责任；3、江苏四建按照欣欣集团的要求组织施工，所完成劳务项目的质量均得到了欣欣集团的认可，不存在质量问题。承包人在答辩同时，提起追索工程款的反诉。欣欣集团反诉请求：1、胜利公司向欣欣集团支付工程款39,270,774.99元，利息6,210,836.27元；2、确认欣欣集团对工程价款享有优先受偿权，等等。关于反诉部分，胜利公司答辩称：欣欣集团的行为构成非法转包。欣欣集团已经丧失了主张施工权益的民事权利的资格，因此欣欣集团的所有主张的权益均是非法的，不应受到法律的保护。二、初审法院判决一审法院认为：（一）关于合同效力和工程转包问题。1、胜利公司与欣欣集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。2、欣欣集团与江苏四建签订的《建设工程施工合同》无效。庭审期间，欣欣集团未向法院提供其为该项工程实际施工人的证据，欣欣集团非法转包成立。根据江苏四建出具的“2001年胜利广场工程主体施工情况汇报”等证据也证实胜利广场综合楼工程的实际施工人江苏四建，故对欣欣集团非法转包的事实法院予以认定。基于欣欣集团转包工程、工程实际施工单位为江苏四建的事实，该工程应据实结算，应依据该工程造价的直接费用收取工程款。（二）关于工程款和利息。该工程经委托有关机构对工程造价予以鉴定，证实该工程依据欣欣集团全民一级资质取费标准的总造价为117,327,734.93元。其中，直接工程费用为108,520,818.6元，直接工程费用税金为3,697,637.41元，直接工程费用和直接工程费用税金共计112,218,456元，该部分工程直接费用胜利公司应予以支付。胜利公司共计支付工程款81，552,452.94元，尚欠付工程款30,666,003.06元。（三）关于胜利公司是否多支付工程款及欣欣集团应否返还1600万元问题同。经查胜利公司仅支付了81,552,452.94元，尚欠付工程款，并未多支付1600万元。故胜利公司的此诉讼请求没有事实依据，不能成立。（四）关于合同是否解除问题。依照《建设工程施工合同》第44.4条“因一方违约致使合同无法履行，发承包人可以解除合同的约定”，依据《中华人民共和国合同法》“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”等规定，胜利公司向欣欣集团发出了书面要求解除合同通知，故胜利公司要求解除合同的请求于法有据、予以支持。初审法院判决：（一）解除胜利公司与欣欣集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》；（二）胜利公司偿付欣欣集团工程欠款25,055,080.26元（已扣除工程保修金5,610,922.80元）及利息（自2002年9月14日至给付之日，以银行同期贷款利率计）；（三）驳回胜利公司对欣欣集团的其他诉讼请求；（四）驳回胜利公司对江苏四建的诉讼请求。三、二审法院判决初审判决之后，发包人、承包人均不服，上诉至最高人民法院。胜利公司上诉理由：1、因欣欣集团非法转包，胜利公司应按照江苏四建已完工程造价向欣欣集团支付工程款；2、欣欣集团应向胜利公司返还没有用于工程的剩余工程款1600万元；3、一审不应当判决胜利公司支付直接费、工程款利息等。承包人欣欣集团上诉请求，欣欣集团非法转包行为不成立；胜利公司向欣欣集团支付拖欠工程款39,270,774.99元及利息。胜利公司答辩：欣欣集团不是本案讼争工程的实际施工者，未履行承建工程的施工义务，其无权要求支付工程价款的权利，且其主张不符合据实结算的原则。最高人民法院在审理中委托会计师事务所对工程造价作了《补充鉴定》，鉴定结论为：胜利广场综合楼按集体三级资质取费的工程总造价（含税金）为104,724957.78元。最高人民法院于2008年4月17日作出了（2006）民一终42号民事判决，并改判：胜利房地产开发有限公司支付欣欣集团工程欠款17,936,257.04元，（已扣除工程保修金5,236,247.8元），利息自2002年9月14日起至给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算，以上款项于本判决生效之日起30日内给付。与一审相比，工程款本金改判减少了750万元。四、律师分析1、发包人、承包人、实际施工人三方法律关系的认定。1.1发包人胜利公司与承包人欣欣集团系工程承发包法律关系。双方签订的《建设工程施工合同》系合法有效的合同，具有法律约束力。1.2承包人欣欣集团与实际施工人江苏四建系非法转包工程合同关系，该转包合同系无效合同。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”本案中欣欣集团与胜利公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与江苏四建签订了《建设工程施工合同》，将承揽的全部工程以低价承包给江苏四建，该行为未经发包方胜利公司同意，属非法转包。除合同价款以外，该转包合同的内容均与欣欣集团和胜利公司签订的《建设工程施工合同》内容完全一致，且转包价4500万元远远低于承包价5800万元，且系整体转包。1.3本案为发包人与承包人之间的建设工程施工合同纠纷，而不是承包人与实际施工人之间的建设工程施工合同纠纷，因此不应在本案中直接由法院认定转包合同无效。实际施工人江苏四建在本案中，系有独立请求权的第三人，但其仅仅被动应诉答辩，仅认为不应参与诉讼，未主动主张实体方面的权利。因此，非法转包合同双方即承包方与实际施工人之间的结算纠纷，不在本案审理范围。2、发包人应该与哪一方进行工程结算？是与承包人还是与实际施工人？发包人胜利公司认为，其虽然与承包人欣欣集团签订了施工合同，但是，承包人欣欣集团实际并未自己施工，而是将工程整体转包给了江苏四建实际施工，因此，发包人认为其不应与承包人进行工程结算，而应与工程的实际施工人江苏四建结算。本律师认为：该工程经验收质量合格，胜利公司也接收、使用了该建筑物，因此，发包人胜利公司应支付该建筑物的工程款。因为发包人与实际施工人江苏四建无直接的合同关系，因此发包人主张与实际施工人直接结算、而不与承包人进行结算的主张，不能成立。3、如何结算工程款？如何理解据实结算？本案中，按什么标准进行工程款的结算，是本案的关键焦点。发包人胜利公司主张，应当按照转包合同的约定标准结算工程款；在转包合同中，有江苏四建与欣欣集团关于按集体三级资质结算的约定。故应按照实际施工人江苏四建三级资质据实结算。承包人欣欣集团主张，应当按照其与发包人签订的施工合同约定的内容、依据其一级资质结算工程款。本律师认为：发包人与承包人签订的建设工程施工合同虽然有效，但承包人欣欣集团将建设工程进行了转包，其未进行工程施工，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定和双方当事人的合同约定，承包人欣欣集团主张依据双方合同约定，即按欣欣集团一级资质结算工程款，无事实依据，法院不应予以支持。本案涉案工程是由三级资质的建设单位施工完成的，因此应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。二审期间，经补充鉴定，该工程按集体三级资质取费，工程造价为104724957元，将原鉴定的取费标准由一级变更为集体三级取费，工程造价也随之降低750万元。4、本案对承包人的警示，施工企业非法转包工程，于己无利。施工企业在依法中标、签订建设工程施工合同后，应当依照法律和合同约定，依法、依约进行工程施工，禁止非法转包工程。如果承包人非法转包工程，不仅要承担民事法律责任，同时要承担行政法律责任和刑事法律责任。按照最高人民法院对本案的“据实结算”原则，如果承包人非法转包工程，是不可能从中渔利、牟取差价的。即使承包人在施工过程中实际取得了部分工程差价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，根据《民法通则》第134条规定，人民法院依法收缴承包人因非法转包工程、已经取得的非法所得。5、工程实际施工人应如何维护其合法权益？类似本案中，如果建筑施工企业担当了工程的实际施工人角色，应当如何依法、及时维护自身的合法权益？首先须明白实际施工人的概念。实际施工人与总承包人、分包人是并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包、违法分包的承包人；实际施工人是指无效合同的承包人。5.1实际施工人如果处于类似本案中的江苏四建，遭到了发包人（业主）的主动起诉，那么，实际施工人可以作为有独立请求权的第三人，在应诉之同时，提出自己的主张工程款的请求，要求工程转包人即欣欣集团支付工程款，同时要求业主即工程发包人承担支付工程款的责任。法院可以将实际施工人的独立主张与本案合并审理。5.2实际施工人可以另案直接起诉，主张工程款债权。实际施工人江苏四建可以主张转包合同是无效合同；无效合同的法律后果，该合同对双方当事人（非法转包人与实际施工人）没有法律约束力。工程结算按折价补偿方式处理。实际施工人主张结算工程款时，可选择参照合同约定支付工程价款；也可选择要求据实结算。实际施工人可以依据合同起诉承包人（即非法转包人）；也可以起诉工程发包人（即业主），并把承包人（即非法转包人）列为共同被告，或由法院追加其为本案当事人。发包人（即业主），只在欠付承包人（即非法转包人）工程价款范围内对实际施工人承担责任。