各国关于恶意抢注商标的法律应用比较

龙源期刊网各国关于恶意抢注商标的法律应用比较作者：来源：《中国知识产权》2017年第02期关键词恶意抢注商标法律实践应用比较由于恶意抢注商标是一个国际性的问题，本文旨在通过对比中国和其他国家（如美国、英国、日本）在处理恶意抢注商标方面适用的法律依据、程序特点、审查标准、具有代表性的案例以及其他实践问题，分析区别点及背后的法理原因，在现有法律框架下对审查标准和举证责任提出一些参考建议。一、“恶意”的含义善意（英文goodfaith，拉丁文bonafides）与恶意（英文badfaith，拉丁文malafides）是哲学与法律中非常重要的概念。法律领域最早引入“恶意”及类似概念的是古罗马《十二铜表法》，其中规定，“凡以不诚实的方法取得物的占有的，由长官委任仲裁员三人处理之，如占有人败诉，应返还所得孽息的双倍”，不仅在立法中对“恶意占有”的行为予以了特别注意，还规定了相应的惩罚性赔偿。根据Black’s法律词典（第十版），“badfaith”的含义是：Dishonestyofbelief，purpose，ormotive（即“理念、目的和动机的不诚信”）。由此可见“恶意”属于一种主观心理意图，该意图具有不诚信的动机。在恶意抢注商标的情形中，抢注人的“恶意”主要体现在企图利用商标注册制度占有他人已经具有一定商誉的商标，从而花很小的注册成本窃取他人商誉的价值。有人将恶意抢注商标看作是一种“投资”，因为抢注人的投资额（注册申请费）和卖出价（卖给品牌所有人或其它希望搭便车的经营者的价格）间存在差额，类似于一般投资行为中的投资回报。但事实上，这一差额之所以存在，正是因为该商标承载的品牌所有人商誉的价值，而该商誉价值（无论大小）都应当归属于品牌所有人，抢注人意图借此不当获利无疑是违背商业道德和法律基本原则的。二、打击恶意抢注商标的必要性龙源期刊网在对于商标恶意抢注的讨论中，并非所有人都持反对的态度，譬如有一种观点就认为：不论善意或恶意，抢注商标是对商标注册制度的“合理”应用，先注先得，在后申请者即使先行使用，也理应为自己未及时申请法律保护的行为付出代价。在微观上，商标使用者尽快申请商标注册自然是基于现有法律体系和审查标准获得最大权益的合理策略，但是从法律制度设计和法理层面，究竟是否应该打击制约恶意抢注商标，对社会公众应该如何导向？本文将从立法精神、市场秩序和商业道德的角度简要论述。（一）立法精神角度从世界各国商标法的立法目的来看，对商标保护的本质是对经营者商誉的保护，之所以设立商标注册制度，一方面是为了实现商标保护的目的而提供证明权属的方便，另一方面是为了给社会公众判断商品来源及其他经营者评估侵权风险提供查询的方便。举一个极端的例子，如果某个国家完全不存在商标注册制度，市场上经营者使用商标产生纠纷时，法院依据双方实际使用商标的时间、地域、程度等事实，理论上也是有可能判断究竟是谁侵犯了谁的商誉，但是有两个难点，一是如何证明谁拥有商誉（或更早的商誉）；二是善意的经营者如何知道使用某个商标是否会侵犯他人权利（期待每个经营者都耗费大量时间金钱进行市场调查是不现实也不合理的）。因此商标注册制度的产生，为以上两个难点找到了解决方式，一是可以根据商标申请日和申请状态推断谁拥有商誉（或更早的商誉）；二是善意的经营者可以查询已注册的相同近似商标，从而避免商标侵权。但是实际上，这两个目的并未达到理想效果。一方面，由于申请与使用的脱节、提交申请与申请公告之间的时间差，商标申请日和申请状态不完全具有推断商誉状态和先后顺序的作用；另一方面，经营者查询到的已注册商标未必是真正商誉所有人注册的，而未查询到的也可能存在未注册驰名商标。而且两个瑕疵的严重程度和申请中对使用的要求程度成反比，对商标使用的要求越低，上述两个瑕疵越严重，也越偏离商标保护的本质——商标的来源识别作用，而导致的后果之一就是在某些情形下，商标注册证甚至变得比经营者实际商誉更具有法律效力和价值，恶意抢注人甚至可以凭借商标注册证起诉真正品牌经营者侵权并索取巨额赔偿。这正是恶意抢注行为的根本推动力。因此，恶意抢注商标的现象如被容忍接受，则在一定程度上反映特定法律体系和制度设计的导向偏差，违背商标保护的根本目的。（二）市场秩序角度在一个健康有序的市场中，经营者通过提供质量稳定的产品或服务逐步在其商标上积累商誉，并通过广告宣传等市场活动推广其商标，从而实现商业发展。消费者借由商标识别商品或龙源期刊网服务来源，而商标背后的经营者则以技术、价格、效率、管理等企业竞争力的提升来吸引消费者，进而推动市场的健康繁荣发展。这才是法律制度设计的目标。而恶意抢注人不仅将凝聚其他经营者商誉的商标抢先申请注册、窃取他人商誉，还进一步利用商标法赋予注册人的排他权打压在先使用者的正常商业活动，形成病态竞争。不仅使在先使用者的权益受损，同时也破坏了消费者通过商标识别商品来源的认知规律，如果得不到有效遏制，终将对市场上的其他经营者产生“较之提升产品、服务的质量，商标抢注可以用更小的成本和更短的时间赢得市场竞争”的负面示范效应。（三）商业道德角度商业道德属于一种意识形态，市场中经营者普遍的商业道德水平将影响市场机制整体运行的效果。国家通过司法、行政等手段在市场中纠正不良的商业行为，树立商业道德的典范，从而营造良好的商业道德风气。反言之，如果某个制度导致的结果是普遍纵容甚至鼓励了某种违反商业道德的行为，使违反商业道德的人拥有了比其他遵守道德的人更多的资源和权利，获得更有力的竞争地位，则即便该制度具备内在逻辑性，也应该重新审视该制度在当前发展阶段是否应当进行调整或补充。虽然不是所有违背商业道德的行为都属于法律规范的对象，但恶意抢注行为如若得不到有效规制，势必颠覆传统诚信经营的商业道德体系，使经营者对通过诚实劳动获取和积累商誉、获取利润丧失信心，转而寄希望于商业投机，对市场机制产生根本性破坏。正如前所述，商标恶意抢注损害了他人的合法权益，影响了市场秩序，就应当受到法律的约束甚至制裁。三、各国法律实践对比（一）中国根据我国《商标法》、其他相关法律法规和一些有影响力的案件中体现的审查标准，与“恶意抢注”（假设引证商标在中国任何类别都没有在先申请）相关的法条及适用情况如下。（为了更清晰地展现不同法条适用的范围，下表从被异议/无效商标的指定商品/服务与引证商标实际使用的商品/服务是否相同/类似、引证商标在国内外的使用及知名度情况两个维度进行分解对比）法条及关键词商品/服务是否相同/类似在中国驰名在中国不驰名，但在中国有使用和一定知名度在中国无使用，但在国外驰名在中国无使用，但在国外有使用和一定知名度第7条“诚实信用”是普遍认为不能单独依据该法条，需要结合其它法条适用。有个别异议案件裁定中单独应用此条支持。龙源期刊网条“欺骗性”是适用范围有争议：仅限绝对理由？或也可适用相对理由？适用在相对理由中的审查标准尚不明确否第10.1.8条“不良影响”是目前法院、商评委和商标局已经基本统一标准：仅适用于绝对理由，不适用于相对理由否第13条“驰名商标”是适用不适用不适用不适用否不适用不适用不适用不适用第15.1条“代理人或者代表人”是适用适用适用适用否适用适用适用适用第15.2条“合同、业务往来关系或者其他关系”是适用适用适用适用否不适用不适用不适用不适用第32条“以不正当手段抢先注册”是适用适用不适用不适用否不适用不适用不适用不适用第44条龙源期刊网“以欺骗手段或者其他不正当手段”是适用程序有争议：仅限无效宣告？或也可适用异议？Facebook案：北京高院主张可在异议案件中参照此条的立法精神适用。实体方面，构成要件审查标准尚不明确否结合上表和实践，可以总结出以下几点：1.现有法律对于“恶意”是否可以单独作为异议无效的法律依据尚不明确。商标局、商评委和法院对第7、10.1.7和44条在适用范围和审查标准不统一。2.目前很多涉及恶意抢注的案件，除非引证标在中国驰名或者异议人/撤销人与抢注人有商业往来关系，否则很难阻止恶意抢注的商标获准注册。异议人/撤销人举证责任过重。3.现有法律框架下与“恶意抢注”最贴近的是第44条。因为第44条“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”中的“以欺骗手段或者其他不正当手段”可以被解释为包含常见的恶意抢注情形，且该条的适用要件不要求商品/服务类似或引证商标在先使用甚至驰名。Facebook案例2016年北京市高级人民法院对刘红群与菲丝博克公司商标异议复审行政纠纷上诉案作出判决，认定刘红群在第32类“果汁饮料（饮料）、冰（饮料）、蔬菜汁（饮料）”等商品上申请的第9081730号“facebook”商标（被异议商标）不应予以核准。该案判决书中对老商标法第41条（即新法44条）的适用范围进行的说明颇有亮点（以下引自判决书原文）：“该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形只应适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。”龙源期刊网“本案中，刘红群在多个商品类别上申请注册了‘“facebook”’商标，还在第29类商品上注册过“黑人”、“壹加壹”等商标。刘红群的前述系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。同时，中国采取商标注册制度，按照先申请原则对商标是否准予注册予以审查，但是商标本身的价值应当是区分商品及服务来源的标志，商标的注册应当是以具有使用的意图为前提，从而才能发挥商标的本身价值。若申请人以囤积商标进而通过转让等方式牟取商业利益为目的，大量申请注册他人具有较高知名度的商标，显然违背了商标的内在价值，亦将影响商标的正常注册秩序，甚至有碍于商品经济中诚实守信的经营者进行正常经营，故该种旨在大量抢注、扰乱正常的商标注册管理秩序的行为应当予以制止。参照商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精抻，本案被异议商标的申请注册不应予以核准。”Facebook案的最终结果是保护了在中国既无注册也无使用但在国外驰名的商标，但是认定恶意所依据的事实是刘红群本人还注册过其他商标（“黑人”、“壹加壹”等）。那么如果其仅仅抢注了“facebook”这一枚商标，或者以他人的名义抢注不同商标，是否就无从适用第44条了？在释义上似乎是如此。学界和实务界大多主张都接受本条所述的“其他不正当手段”包括“非以使用为目的的大量或者多次注册商标的行为”，在判断中参考注册商标的数量、来源及商标注册后的行为等，但严格的适用条件也局限了该条的适用范围，给恶意抢注人留下了规避余地。近年来，恶意抢注的情形愈加严重，根据国家工商总局2014年的通报，2013年我国商标恶意抢注案件共1826件，同比增长127.4%，其中在关联商品或服务上抢注他人具有一定知名度商标行为的案件占40%（这仅仅包括最终被裁定构成恶意抢注的，其他由于“证