权利能力制度的理想与现实(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题权利能力制度的理想与现实(上)——人法的英特纳雄耐尔之路徐国栋厦门大学法学院教授关键词:权利能力/平等/身份/失权/英特纳雄耐尔/民法的消亡内容提要:本文在比较中研究了罗马法和现代民法中的能力制度,得出了前者以自由为基础,后者以平等为基础的结论,进而论证了现代权利能力制度的平等理念遇到的重重挑战,尤其揭示了这一制度的全球化理念的充分展开带来的民法消亡命运。通过展示古今立法者对权利能力制度的不平等运用,特别地反驳了权利能力人人平等的谬见,得出了这种不平等为社会治理所必要的结论。权利能力制度的历史围绕着生物人和法律人的关系展开。生物人是灵长目人科中的一个个体,它是排除了国籍、性别、种族、阶级、善恶属性等的一个抽象概念;法律人在目前还是特定国家的权利义务主体资格,它以国籍的概念为基础,有时也与种族、性别、阶级、善恶等牵连。作为现代权利能力制度渊源的罗马法坦然承认生物人与法律人的分裂,因而以赤裸裸的不平等为基础。现代民法为自己定下了赋予所有的生物人以法律人资格的宏大目标,以图实现平等原则。这种文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题追求引起了民法本身的民族国家性与其追求目标的全球性的矛盾,使现代权利能力制度面临诸多难题。一、以不平等为理念的罗马法中的萌芽性的权利能力制度罗马法中当然不可能有现代意义的权利能力制度,因为这一制度的本旨在于追求生物人与法律人的合一,而罗马法中的能力制度恰恰是追求这两种人的背离的。拉丁文中最常用于表示能力的术语是Caput和Persona,这两个词都可译为“人格”。前者本义为“头”,后转指市民名册上的一章;后者初指演戏时戴的面具,后转指法律上的人。两者的共同特点是把法律上的人(Persona)与生物学意义上的人(Homo)分开,从后者优选一定的成员作为前者的成员,优选的标准是具有自由、市民、家族、名誉的身份。自由的身份把人分为自由人和奴隶,尽管两者都是生物人,但只有前者可以成为法律人。市民的身份把人分为市民和外邦人,把后者排除在法律人的行列外。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题家族的身份首先把人分为男人和女人,把占生物人半数的女性排除在法律人的队伍外;其次把人分为家父和家子,把后者排除在法律人的队伍外。家族的身份极有意味,其他身份都不考虑生物人的性别和长幼,它却看到了生物人的这一方面,把人析分为男女长幼,赤裸裸地张扬男性对女性、长者(男性的)对幼者的霸权。名誉的身份是一种在普通的罗马法著作中遭到忽视的身份,但得到德国学者萨维尼(FriedrichCarlvonSavigny,1779年—1861年)和英国学者格林尼奇(H.J.Greenidge)[1]的研究。前者把它列为罗马法中的第四种身份[2]并把它定义为“一个人的外在地位,它表示该人的个人尊严,因此,它自然地与公众评价相连”[3]。这是一个关于名誉权的概念。在古罗马,不名誉行为者承受破廉耻的惩罚,引起其部分法律能力被剥夺。经过如上4个标准筛选的通过者具有如下的权利能力:1.交易权。即与其他罗马市民缔结受法律保护的财产性的法律行为的能力。2.通婚权。在罗马市民内部,是与其他罗马市民缔结合法婚姻的能力,尤其是罗马社会内部相对低下阶级的成员与高尚阶级的成员缔结合法婚姻的能力。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题3.遗嘱能力(Testamentifactio)。factio是facere(做)这个动词的名词。因此,Testamentifactio的直译是“制作遗嘱”。factio后来引申出“行动权”的意思,只适用于订立遗嘱的场合[4]。把Testamentifactio说成是“遗嘱能力”,这与其说是翻译,不如说是解释。遗嘱能力有积极的和消极的两种,前者为利用遗嘱处分自己财产的能力;后者是根据他人的遗嘱获得财产的能力。遗嘱能力制度有以下特点:第一,它很原始,就是“做遗嘱”的意思,该术语的存在表明使用这一术语时期的罗马法中尚无抽象一些的能力表达;第二,能力分为积极的和消极的两方面,这是现代法中应当分却没有分的。4.投票权。即选举权,共和时期,罗马的大部分长官都是选举产生的。5.担任公职权。即被选举权[5]。6.向人民的申诉权。市民在遭受长官的死刑或鞭打(这是执行死刑的前奏)判处后,要求百人团会议重审的权利。7.从军权[6]。只有有产阶级被承认享有这一权利,这些阶级构成军队,而只有军队成员才能参加百人团大会,因此,拥有这一权利,等于拥有根据自己的军事级别作为罗马人民(即能当兵打仗的男性公民)的一分子的权利[7]。无产者就不享有这一权利。无产者的全部文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题财产就是他们的孩子(Proles)外加少量其他财产,他们因此被叫做Proletarii,故他们到了服役年龄也不能从军[8]。所以,拥有从军权,意味着成为主流社会的成员,无产者虽然是罗马市民,但除了5个百人团的成员外,其他人都不能进入百人团大会参与国家重大事务的决策。而且这5个百人团只是预备役,只在紧急状况时召集。从历史来看,只召集过一次[9]。因此,无产者与非无产者的划分,开创了后世的积极公民与消极公民的区分。上述人格制度开创了从一个母权利派生出众多子权利的惯例。人格本身是一种权利,但它又派生出7种更具体的权利或能力。人格与其包含的权利的这种关系预示着现代的作为原权的权利能力与其他派生权利的关系格局。能力与权利的界限必须划清。权利总是意味着比较具体的东西,能力总是意味着比较抽象的东西;权利通常是既定的现象,能力通常是未定的现象。所以,权利经常是面向过去的,而权利能力经常是面向未来的。因此,剥夺权利往往是剥夺现实性,剥夺权利能力只是剥夺可能性。上述7种权利和能力公私兼备,私的多于公的,除了后3种为公的,其他4种都为私的。在罗马法中,除了Caput和Persona两个表达相当于现代的权利能力制度的术语外,还有其他一些表示同样观念的术语,了解它们,对于理解古罗马的能力制度的特点和现代的权利能力制度的由来很有帮助。兹分述之:文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1.Capacitas。这是一个最接近现代的权利能力用语(CapacitÂgiuridica)的术语,本义为“容积、容量、广阔、宽敞、理解力”[10]等。该术语构成现代的权利能力用语的始祖,但在它最初得到运用时,其含义要比现在的权利能力术语狭窄得多,仅指根据死因行为而取得的能力[11],没有现代的权利能力那么广泛的含义,该术语在颁布于公元9年的《关于婚姻的帕皮亚和波培阿法》(LexPapiaPoppaeaNuptialis)中首次使用,被用来指在被指定为继承人时必须具备的一个要件,不具备的人不能根据遗嘱以任何方式取得遗产。这些人有:(1)独身者。男性的年龄在25～60岁之间,女性的年龄在20～50岁之间,妇女因此完全失去继承能力。独身者被给予100天的时间结婚,结婚后对他们的继承能力剥夺解除。(2)无子女的夫妇,丧失一半的继承能力。(3)单亲家庭中的父亲。即有前婚中所生的子女后来未再婚的父亲,其被剥夺继承能力的程度不详[12]。一言以蔽之,《关于婚姻的帕皮亚和波培阿法》旨在通过限制独身者和不生育者继承他人遗产的能力达到鼓励人口增殖的目的。这是一种类似于剥夺某人的消极的遗嘱能力的安排,不过,它用Capacitas的新术语取代了Testamentifactio的旧术语,这表明罗马人的能力制度的成熟化和向现代民法中的能力制度的趋近,但Capacitas又不完全等同于Testamentifactio,因为两者的要求不同。Capacitas只要求在遗嘱人死亡时具备,而消极的遗嘱能力不仅要求在这个时候具备[13],在遗嘱人订立遗嘱之时也要具备[14]。而且对于独身者来说,允许他们文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在100天内通过结婚补足其继承他人遗产方面的Capacitas,而消极的遗嘱能力之阙如不允许补足。2.Capax。这是个形容词,本义为“宽广的、宽敞的、善于领悟的、能干的”[15]等。Capacitas是它的名词。凡是被剥夺了Capacitas的,在表述上就是不Capax。但Capax用得更广,用来指取得能力,例如取得一笔贷款,也用来指收受能力,例如收受一笔偿付的能力;有时也用来指个人体力或心理的能力,例如听的能力、过错能力、诈欺能力、侵辱能力、盗窃能力等[16]。3.Facultas。该词是“能力、可能性、资源、财富”的意思[17]。由facul(容易)加tas的抽象化后缀构成。在优士丁尼《学说汇纂》中,使用Facultas一词50次。它有权利、能力(例如偿付能力,facultasdandi,D.45,1,137,4)等意思。就后者而言,Facultas表示的能力具有具体性,分为交付(偿付)能力(facultasdandi)、清偿能力(facultassolvendi,D.46,3,95,6)、以监护人行事的能力(tutoriagendifacultas,D.46,7,3,5)、制作遗嘱的能力(facultastestamentifaciendi,D.29,6,2pr.)、遗嘱能力(facultastestandi,CTH.16,7,1)[18]、诉讼能力(agendifacultas,D.31,76,8)等。现代民法中的权利能力总是抽象的,尤其是权利能力学说上的有机论者,不承认任何具体的能力——例如劳文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题动能力之存在[19]。当然,原子论者在这一问题上有不同的看法[20]。由上可见,罗马法原始文献中已有了比较丰富的表示能力的词汇。对它们进行分析,可得出对能力为何之问题的认识。什么是能力,积极地讲,是可以做一定的事情;消极地讲,是做一定的事情无法律上的障碍。这个定义与霍布斯的自由的定义暗合:“自由一词就其本义来说,指的是没有阻碍的状况”[21];也与优士丁尼的自由定义相合:“自由⋯⋯确实是每个人做他喜欢做的、不由强力或依法禁止做的事情的自然能力”(1.1,3,1)[22]。不过,能力概念只与这里的不受法律禁止意义上的自由相关联,不与不受自然禁止意义上的自由——斯宾诺莎意义上的自由即对必然的认识相关联[23]。由此可以把人法中的能力制度与债法中的不能制度联系起来。自由者,法律不能之阙如也,非物理不能之阙如也!总之,能力的本质是自由权,Capax和Capacitas都有“宽广的”、“容量大”的义项的事实证明了这一点;Facultas的形容词的“容易的”词义也证明了这一点。当然,这种自然是少数的筛选过关者的自由,他们以不平等为代价运用这种自由。那么,Capacitas,Capax和Facultas表达的能力制度与Caput和Persona表达的能力制度是何关系?文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在我看来,两者有两点不同。其一,前者是直接的能力制度,它不以一定的身份之占有为基础,描述主体面向未来做某事的可能性;后者是间接的能力制度,它首先关注的是主体由于具备法定身份导致的一般资格——被认可为法律人,其次才关注由这种一般资格衍生的具体资格,所以,能力制度只作为身份制度的效果受到关注。其二,与“其一”相关,前者是具体的,只涉及到为各种具体行为的能力;后者是概括的,指一般的活动能力,只是到了它蕴含的各种具体能力涉及的层面时,它才演化为具体性的能力。两种产生时代先后不一的能力制度的对立,隐含着后世的能力制度问题上的有机论和原子论两大学派的对立(详见后文)。颇有意味的是,罗马法中上述经验性的能力制度于后世受到了洛克和莱布尼兹的整合。洛克(JohnLocke,1632年—1704年)在其于1690年出版的《人类理解论》中专章研究了能力(Power)问题,把它分为自动的能力(Faculty)和被动