专利法第三次修改逐条说明

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》对《专利法》共作了36处修改。下面对这36处修改逐一进行说明。一、关于第一条本条明确了《专利法》的立法宗旨。2000年第二次修改《专利法》，将本条的规定改为：为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。《专利法》的第二次修改至今已有8年的时间。在此期间，我国经济社会发生了显著变化。随着时间的推移和经验的积累，我国对知识产权制度本质特点和运行规律的认识也在不断深化。近年来，党和国家领导人高度重视知识产权工作，将知识产权的重要性提到了前所未有的高度。党的十七大明确提出了提高自主创新能力、建设创新型国家的战略目标，并明确提出要实施知识产权战略。2008年6月，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，指出：实施国家知识产权战略，大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义巿场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力；有利于扩大对外开放，实现互利共赢必须把知识产权战略作为国家重要战略，切实加强知识产权工作。这对我国专利制度的发展提出了新的更高要求。专利制度是知识产权制度的重要组成部分，《专利法》的作用不仅体现在维护专利权人的合法权益、促进科学技术的进步，还应当将其提升到建设创新型国家、促进经济社会发展的战略高度。基于上述认识，本次《专利法》修改将本条规定修改为：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。二、关于第二条对本条的修改在于增加了发明、实用新型和外观设计的定义。本条在本次修改前规定本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。然而，原《专利法》通篇未对发明、实用新型和外观设计作出定义，而是由《专利法实施细则》第二条予以规定。这导致《专利法》本身的规定不够完备。发明、实用新型和外观设计的定义直接涉及能够被授予专利权的主题范围，这是授予专利权的条件之一，也是专利法律制度的基本概念和重要基础，不宜由法律位阶低于《专利法》的《专利法实施细则》予以规定。因此，本次修改将原《专利法实施细则》第二条对发明、实用新型和外观设计的定义移入本条，分别作为本条第二、第三、第四款，即：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在本次修改《专利法》的过程中，对上述定义曾经提出过两方面的修改建议。一是有专家学者建议删除第二款和第三款中的新的二字，其理由在于：《专利法》第二十二条第二款规定了发明和实用新型的新颖性，该款全面、准确地界定了新的一词的含义，是判断发明和实用新型是否具备新颖性的直接法律依据。保留该两款的新的二宇，会导致《专利法》的不同条文以不同的方式涉及同一概念，容易使公众对《专利法》的理解和施行产生混淆。经研究讨论，立法机构认为本条规定了《专利法》所称发明创造的内涵，如果删除新的二字，从本条的文字上看，对产品或者方法提出的任何技术方案都可以称为发明，对产品的形状、结构或者结合提出的任何适于实用的技术方案都可以称为实用新型，这有悖于公众对发明创造一词的理解，容易导致混淆。现实中之所以产生判断发明或者实用新型是否具备新颖性应当以本条规定的定义为准，还是以《专利法》第二十二条第二款的规定为准的问题，主要是因为原《专利法实施细则》规定初步审查包括发明或者实用新型是否符合定义的审查、而这一审查会涉及是否是新的这一问题。该问题可以通过完善《专利法实施细则》和《审查指南》规定的方式予以解决，不必通过删除新的二宇来解决。二是有专家学者建议将外观设计定义中的富有美感修改为具有装饰性，其理由认为：富有美感属于人的主观感受，现实中不同人对同一设计方案的主观感受会有所不同，有人可能认为很美，有人可能认为不美，因而可能导致判断结论因人而异，难以有一个客观的标准。全国人大法律委员会专门就此问题进行过较长时间的讨论，最后决定还是保持原来的规定不变，其理由在于：第一，其他国家的相关法律有的采用具有装饰性的措辞，有的采用富有美感的措辞，TRIPS协议第25条和第26条没有给出外观设计的定义，这表明该协议无意统一各成员对外观设计的定义；第二，富有美感一词的主要作用在于表明判断是否属于外观设计专利权的保护客体，应当关注的是产品外观给人的视觉感受，而不是该产品的功能特性或者技术效果，这是外观设计专利与发明和实用新型专利之间的本质区别，富有美感一词应当作广义理解，不受具体个人的感受是美还是不美的影响；第三，现实中并没有出现过仅仅由于认为不美而拒绝授予外观设计专利权或者宣告一项外观设计专利权无效的事例。立法机构认为，基于上述情况，将富有美感修改为具有装饰性，将难于向公众解释该修改希望带来以及实际带来了何种实质性变化。三、关于第五条对本条的修改涉及如下两个方面。一是将本条修改前的规定改为第一款，并将国家法律修改为法律，使表述更为简洁、准确。二是增加第二款关于遗传资源保护的规定，即：对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。随着生物技术的发展，遗传资源已经成为一国可持续发展的重要资源，引起世界各国的高度重视。1993年生效的《生物多样性公约》（下称CBD）确立了遗传资源的国家主权、事先知情同意和惠益分享三项基本原则，并明确规定：缔约方认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施，因此应当在国家立法和国际立法方面进行合作，以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。据此，在世界贸易组织、世界知识产权组织等国际组织，一些国家提出了制定有关专利国际规则以保护遗传资源的主张，并在国内通过专门立法或者修改其专利法等方式，开展了施行CBD上述规定的实践。我国是世界上遗传资源最为丰富的国家之一，也是最早批准加入CBD的国家之一，保护遗传资源对我国具有特别重要的意义。为有效保护我国的遗传资源，在借鉴国际讨论有关见解和其他国家有关经验以及考虑我国具体国情的基础上，本次修改新增加了第五条第二款，将那些违反我国有关遗传资源管理、保护的法律和行政法规的规定获取或者利用遗传资源，进而依赖该遗传资源完成的发明创造排除在能够授予专利权的发明创造范围之外。作出这类发明创造的目的本身不一定违反法律、行政法规（如果发明创造本身违法，则可以直接适用第五条第一款的规定），之所以不授予专利权，是因为其所依赖的遗传资源在获取或者利用过程中违反了我国关于遗传资源管理、保护的法律或者行政法规。如果对这类发明创造授予专利权，不仅会助长非法利用我国遗传资源的恶劣行为，还可能由于专利权人享有的独占权而阻碍我国对该遗传资源的进一步开发利用和对该发明创造的应用。因此，根据CBD确立的国家主权等原则，《专利法》对这类依赖遗传资源完成的发明创造作出了特别规定。需要指出的是，我国已经制定施行了一些与保护遗传资源有关的法律和行政法规，但是还不够全面和系统。国务院有关主管部门正在加紧进行进一步制定有关法律和行政法规的工作。依据本条规定不授予专利权的，应当以已经颁布施行的法律和行政法规为准。四、关于第九条对本条的修改在于增加了第一款，本款规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。专利权的基本含义是赋予专利权人禁止他人未经其许可实施其发明创造的权利。对于同样的发明创造，无论是同一人提出两件以上专利申请，还是不同人分别提出两件以上专利申请，即使在符合授予专利权条件的情况下，也不能授予两项以上专利权，否则在这些专利权之间就会发生冲突。这就是禁止重复授权原则。1984年制定的《专利法》第九条规定两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。这就是先申请原则。先申请原则也能起到防止重复授权的作用，但是它仅仅涉及禁止重复授权原则所要防止的一种情况，对同一人同日或者先后就同样的发明创造提出两份以上专利申请，以及对不同人同日就同样的发明创造提出两份以上专利申请的情况均未涉及。为了弥补上述规定的不足之处，1992年第一次修改《专利法实施细则》时，在原第十二条中增加了一款，规定为同样的发明创造只能被授予一项专利。该款规定涵盖了重复授权的所有情况，从而全面、准确地确立了禁止重复授权原则。2001年第二次修改《专利法实施细则》时，又将该款规定改为第十三条第一款。然而，由《专利法实施细则》规定更为上位的禁止重复授权原则，而《专利法》规定相对下位的先申请原则，在法律位阶上看不甚妥当。基于此，本次修改将原《专利法实施细则》第十三条第一款中同样的发明创造只能被授予一项专利上升为本条第一款第一句，并在措辞上进行了完善。在20世纪90年代，国家知识产权局受理的专利申请数量持续增加，而审查员严重不足，导致出现了较为严重的申请积压现象，一些发明专利申请需要等待6~7年才能被授予专利权，引起了申请人和社会公众的强烈反响。为了及时解决这一问题，在未修改《专利法》和《专利法实施细则》的情况下，国家知识产权局采取了一项措施，即允许同一申请人同日或者先后就同样的发明创造既申请发明专利，又申请实用新型专利。由于对实用新型专利申请仅进行初步审查，能够很快被授予实用新型专利权，因此申请人可以就其发明创造及时获得专利保护；在对其发明专利申请进行实质审查后，认为符合授权条件的，只要该申请人声明放弃其已经获得的实用新型专利权，就可以授予其发明专利权，因此申请人可以就其发明创造获得更长期限的专利保护。该措施较为有效地缓解了专利申请积压的矛盾。然而，上述做法也带来了一些争议。一个争议是国家知识产权局采取的上述做法是否符合原《专利法实施细则》第十三条第一款的规定。一种观点认为，同样的发明创造只能被授予一项专利，可以理解为对同样的发明创造不能有两项专利权同时存在，依照该理解，国家知识产权局采取的上述做法没有违背原《专利法实施细则》该款的规定；另一种观点则认为，同样的发明创造只能被授予一项专利，应当理解为对同样的发明创造不能被两次授予专利权，即使它们并非同时存在也依然如此，依照该理解，国家知识产权局采取的上述做法不符合《专利法实施细则》的该款规定。严格依据条文的文字含义，应当承认后一观点更有道理。另一个争议是国家知识产权局采取的上述做法有可能导致一些不合理的现象。例如，在同一申请人先提交实用新型专利申请，后提交发明专利申请的情况下，先授予的实用新型专利权已经为该申请人提供了数年保护，后授予的发明专利权还能为该专利权人提供自发明专利申请日起20年的保护，其总共获得专利保护的期间就会超过仅仅提出发明专利申请的申请人获得专利保护的期间，这对其他专利权人来说有失公平。又例如，现实中出现过这样的情况，即在随后又获得发明专利权之前，该专利权人已经放弃了其在先获得的实用新型专利权，或者其实用新型专利权已经届满失效，此时不知道底细的公众有理由认为原来受实用新型专利权保护的技术已经进入公有领域，任何人都可以自由实施，却不料该专利权人后来又获得了一项发明专利权，其实施行为有可能被指控为侵犯发明专利权的行为，这对公众来说有失公平。进入21世纪以后，国家知识产权局大批量招聘新审查员，使发明专利申请的实质审查周期不断缩短，申请积压现象得到缓解。鉴于原先采取的做法存在一些实际问题，在本次修改《专利法》的前期专题研究中以及随后的征求意见过程中，国家知识产权局提出了是否有必要继续保留该做法的问题。其结果是多数人认为这种做法对申请人有利，应当继续保留。立法机构顺应民意，在本条第一款增加规定禁止重复授权原则的同时，紧接着又规定了该原则的一种例外情况，将国家知识产权局过去采取的做法纳入法律，从而解决了