美国工程保证担保制度发展及借鉴

工程保证担保制度在美国发展有百年历史，已形成较完备的制度体系。实践证明，该制度对美国建筑业的风险控制起到至关重要的作用。相对而言，我国的工程保证担保制度起步较晚。80年代初在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程保证担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。1999年，建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》提出建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度，并在北京、上海和深圳三个经济较发达城市先行试点。2004年6月，北京市建委印发了《关于在建设工程发包承包活动中设定保证担保的若干规定》，要求2004年10月1日起“本市在建设工程发包承包活动中推行保证担保。房地产开发项目应实行保证担保。”目前，工程保证担保制度的作用在我国日益得到重视。但在实践中，该制度仅在国内部分重点市政工程的投资建设中有初步应用，缺少完备的制度基础及操作层面上的经验积累。本文旨在介绍美国工程保证担保制度模式，以期对我国工程保证担保制度的发展起到借鉴之效。一、工程保证担保的内涵工程保证担保是担保人应工程合同一方（委托人或被担保人）的要求，向另一方（债权人）作出书面承诺，当委托人或被担保人不履行合同或支付义务以使债权人遭受损失时，担保人在一定期限内、一定金额内代为履行合同或支付义务的一种工程保障机制。工程方面的“保证担保（SuretyBond）”区别于一般意义的保证担保，更强调“保证履行契约所规定的义务，并为此担保”。因为业主花钱买的是工程产品，而不是耗费时间与精力后买回赔款。所以如果出现被担保人违约，担保人必须首先按合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约，而不仅仅是对损失进行赔付。实践证明，这种方式更大程度地保护了业主的利益，保证了工程项目的顺利建设。所以为便于承担实际的履约责任，在美国工程保证担保的保函一般由专业化担保公司出具，不由银行出具。二、工程保证担保制度在美国的发展（一）美国工程保证担保制度出台的背景。工程保证担保制度是保证担保与建筑业发展到较高阶段相结合的产物。19世纪晚期，美国建筑业进入迅猛发展时期，公共工程任务的开支大约占到联邦预算的20%以上。当时，成为承包商不需要任何特殊的教育和经验背景，组建公司的成本也很低，所以大量不够资格的建筑公司在巨大的联邦工程预算出台以后，通过低价竞争获得了业务，结果大量工人工资、材料供应商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失败的比率急剧上升，支付义务以及劣质工程留给了政府。为了促进建筑业快速健康发展，1894年，美国国会通过“赫德法案”，要求所有公共工程必须实行保证担保。1935年，为最大限度地免除政府的责任，保证公共工程的及时完工和使用，“米勒法案”取代了“赫德法案”。“米勒法案”提出用向保证担保索赔的权利取代公共工程的留置权利，还要求所有参与联邦工程建造的主承包商，必须投保以保证该承包商履约并按时付款给材料供应商和工人。100多年来，工程保证担保以其特有的方式，保证了美国建筑业快速健康的发展。目前美国保证担保业是一个年营业收入达到20多亿美元的行业，保证担保业务有2/3来自工程担保。（二）美国工程保证担保制度模式。美国目前采用的工程保证担保模式是高保额有条件保函模式。高保额表现在履约保函和付款保函担保额均为合同额的100%；有条件表现在保函要求受益人就保函索赔时，必须证明承包商违约，并且如果业主不履约，担保人的担保责任可以免除，这也是有条件保函公平性原则的体现。该模式下担保人的赔付责任是以承发包合同中承包商的全部合同责任为限，责任范围并不是原合同价的100%，所以担保人的最大利益就在于如何以最小的代价使工程顺利完成。出于控制自身损失的利益驱动，美国的担保人对于索赔的反应一般是极为迅速的，因为承包商违约所造成的任何项目造价的增加，包括对违约事件未能及时处理造成的损失的扩大、竣工延期的罚金等，对于担保人都意味着损失。担保人进行理赔调查的目的一方面是要对承包商是否违约进行认定，另一方面，也是为了寻找继续履约最为恰当的方案。高保额有条件保函模式使担保人在解决承包商违约的同时，也督促业主严格履约，这对美国建筑市场的健康发展起到了非常重要的作用。高保额担保的实施依赖于如下条件：首先，需要对保函作出强制性的要求，在这一前提下，承包商若想持续经营，需保持良好的信誉，以获得未来的担保。其次，需建立专业化保证担保市场，促使保证担保人专业化，并使其具备代为履约的实力。再次，需要保持保证担保市场的竞争性，防止担保人通过其垄断地位妨碍建筑业市场的竞争。（三）美式高保额有条件保函模式下担保品种设计。高保额有条件保函模式通常只采用3种主要的担保品种：投标担保、履约担保（维修保证担保）和付款担保。美式100%高保额履约担保通常覆盖了预付款担保、维修担保、保留金担保等各类担保品种，其有效期一般至工程保修期满截止。所以上述3种担保品种可覆盖承发包合同的不同阶段。三、工程保证担保制度对美国建筑业发展的作用工程保证担保制度对美国建筑业的健康发展起到重要作用，这也是目前我国大力推进该制度的原因所在。（一）保障合同履行。美式高额有条件保函在保证合同履行方面的保障机制最为健全。首先，采用保证的方式有利于减少承包商违约。承包商违约的原因可能是客观上不具备必要的履约能力。担保人为规避风险而担当对承包人进行初审的角色，对债务人的履约能力进行深入的考察。这样可形成有效的信用过滤机制，排除一部分因承包商高估自己的履约能力而造成的违约，客观上降低了承包商履约失败发生的概率。其次，在美式高保额保函中，当被担保的承包商不能履约时，担保人将首先调查承包商不能履约的原因，寻找保障合同顺利履行的有效措施。若该承包商尚有进一步履约的可能性，则为承包商提供必要的帮助（包括资金、技术和管理等），以便合同继续履行；若该承包商无法继续履约，担保人则需赔偿给业主造成的损失，或接手工程引入新的承包商继续履约。（二）保证工程质量。工程质量问题产生的重要原因是缺少利益约束机制。没有经济制约和惩罚的工程建设环境将会纵容粗制滥造、偷工减料等利用最小代价谋取最大利益的行为发生。工程保证担保制度在美国的诞生便是着眼于利用利益制约机制解决利益问题。通过担保方式，担保人作为市场的一方独立审查申请人的资信，并以自己的财产为自己错误批准的担保承担经济损失。一般情况下，担保人会通过设计强有力的反担保措施对承包商的行为进行制约，使得工程质量得到最终的保证。（三）提高投资效率，规范市场竞争。美国高保额保函提供了对承包商的资格预审功能，所以美国的公共项目招投标过程中业主无需自行进行承包商资格预审，通常实行完全的公开招投标制度，通过建筑业企业之间的竞争，使业主以自己满意的价格找到合适的承包商。同时，在评标过程中，也采用最低价中标的评标办法。在高保额保函模式下，担保人以自己的资产为承包商履约能力做出担保，不对资格预审把好关就将付出巨大代价。严格的预审与反担保措施，不仅给市场提供了公平的竞争机会，也能有效约束承包商行为，承包商若以不合理低价中标，其结果是进则亏损，退则被罚。（四）降低交易成本。首先，以对承包商严格有效的专业化资信预审代替行政方式的市场准入控制和业主的自行考察，可提高初审效率；其次，担保人在对承包商资质进行评审时注重承包商欲承担项目的历史经验，对经验丰富的承包商增强其信用，从而鼓励和促进专业化分工，提高行业效率，使建筑业的综合成本得以降低；再次，业主支付保函将促进业主尽快结清工程款，承包商付款保函可解决工程款层层拖欠问题，两者均有利于降低成本，加速建筑业市场资金融通。（五）有利于转变政府职能，抑制腐败行为。工程保证担保制度是一项市场保证制度，是对部分政府职能的社会化。它以市场经济的手段建立起一道硬性的市场准入门槛，作为独立的经济利益主体，担保者将为其错误的评审承担责任。所以政府在整个过程中起到的是管理者的作用，在利益约束机制下，工程项目的运行及决策由各个市场主体去完成。工程保证担保制度在美国公共投资项目中强制实施的原因之一也是为了遏制腐败。四、开展我国工程保证担保制度应解决的问题目前，我国发展工程保证担保的制度环境和市场环境与美国有较大差距。为使工程保证担保制度能在一个较成熟的社会环境下得到培育与健康发展，必须解决如下问题：（一）为工程保证担保制度提供强制性法律保证。虽然我国已出台《建筑法》、《招标投标法》、《担保法》和《保险法》，各地也相应出台一些开展工程保证担保的地方性规定，但在实践中缺乏对工程担保出现的纠纷进行技术鉴定和责任确定的权威机构，也缺乏强制性监督机制及违约惩罚机制。从美国的情况来看，法律赋予的强制性是工程保证担保顺利实施的前提条件之一。（二）加强建筑业对工程保证担保重要性和必要性的认识。目前我国工程建设各参与方的风险意识均不强，未能从工程风险管理入手，降低和转移风险。据有关资料表明，在美国，工程项目的投保率在90%以上，而国内工程项目投保率低于30%.树立被担保人与受益人的风险意识，也将利于我国工程保证担保制度的推进。（三）在项目造价中明确工程担保费用的来源。实施工程担保必然增加工程成本，担保费的支付是阻碍工程担保机制实施的关键问题之一。我国在国家和地方的工程造价管理中，未列明此项费用，客观上造成既无投保资金来源，又无投保压力的局面。（四）建立充分竞争的工程保证担保市场。工程保证担保业务在我国刚刚起步，目前从事该类业务的担保人数量少，从业人员及相应从业经验缺乏，尚未形成有序竞争的格局。工程保证担保市场充分有效的竞争，有利于督促担保人提高自身业务素质，防止垄断局面的产生。（五）建立完善的中介代理服务机构。目前我国工程担保经纪人、代理人、工程风险管理咨询公司等社会性的工程担保咨询服务机构缺乏。由于承包商和担保人均有可能缺乏某一方面专业知识，所以中介代理机构便应起到受业主或承包商委托，与担保人洽谈合同并代办有关事宜的作用，或者为担保人承担工程风险管理技术的研发、开展培训和工程风险咨询（包括风险识别、评价、处理、制定风险管理方案和指导执行等）工作。（六）发展保险市场，满足担保市场的配套需要。工程保证担保市场对保险业的发展提出了许多配套需求。如担保人会对被担保人提出一些保险的要求，如为关键管理和技术人员投保高额的人身意外险和职业责任险，为承包商的自有资产进行财产保险等，以减少承包商因其他风险因素而引发违约的可能性和自己在代为履约后追偿权不能得到实现的风险。（七）发展社会信用调查业，防范被担保人道德风险。担保人的承保工作是基于对被担保人信用状况全面掌握的基础上进行的。在美国担保人不仅自己掌握大量客户资料，而且还有各种信用调查公司提供的排名、信用等级及各种分析报告等，使担保人可以比较全面地掌握被担保人的信用状况，从而作出准确的承保风险评判。同时，由于中标者违约不仅要受到担保人损失追偿，承担保证担保一系列费用，而且不守信用行为还被社会记录，因而中标的承包商一般都严格守约，不敢失信。目前在我国显然尚不具备这样的社会环境。担保人往往依赖自身对企业的评审作出担保决策，没有有效的外部信用资源辅助评审。建立完善的信用记录机制，无疑对降低担保风险、降低评审成本，推进我国工程保证担保制度的健康发展具有重要意义。