合同及合同管理知识

海岳大讲堂第四讲合同及合同管理一、合同基本知识二、合同管理基本知识三、公司合同管理标准学习一、合同基本知识1、合同的概念合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同是指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。《合同法》中所称的合同就是指的债权合同。债权合同是指确定、变更、终止债权债务关系的合同。2、合同的基本解释两人或几人之间、两方或多方当事人之间在办理某事时,为了确定各自的权利和义务而订立的各自遵守的条文。3、合同在法律上的表述3.1《中华人民共和国民法通则》第85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。3.2《中华人民共和国合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（1）自然人。这里的自然人包括中国公民、外国公民和无国籍人。（2）法人。其是指依法成立，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，一般包括公司、企业事业单位、机关等4、合同的分类学理上合同有广义、狭义、最狭义之分。4.1广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。比如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等。4.2狭义合同是指一切民事合同。作为狭义概念的民事合同包括财产合同和身份合同。财产合同又包括债权合同、物权合同、准物权合同。身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的合同。4.3最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。《合同法》分则所规定的15种有名合同全部是债权合同。包括：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。咱平时市场部签订的业务合同就属于债权合同，比如勘察属于建设工程合同这个范畴，环评属于技术合同这个范畴。实际我们日常生活中接触的也都是债权合同，小到超市购物、乘坐公交，还是大到买车买屋，都隐藏的合同，比如乘车的车票，它就具有发票和运输合同双重属性，在乘客利益受损索赔时发挥着重要作用，所以我们乘车出行的时侯，务必索要车票。5、“合同”和“协议”的概念区别合同和协议在实践中没有什么区别，都是双方意思表示一致而达成的一种契约。简单地说,就是你情我愿,然后我们把大家都同意的事情固定下来,说明白,说清楚,那么我们达成一致的这个事项就是协议,在法律上就叫合同。一般来说,生效的合同和协议法律效力都是相同的，除非没有生效或因为一些条件而失效。比如,合同或协议的一方是个7岁的小孩,这样的合同就没有效力。需要公证的合同或协议只是把合同或协议的效力固定并强化,如果法律没有要求,合同或协议的当事人也没有约定，是不需要特别的公证的。合同或协议一般根据合同当事人数确定合同份数，一般两个当事人两份即可，合同当事人各持一份，若进行公证应给见证人一份，见证的作用也是为了强化合同或协议的效力,由双方当事人约定。合同或协议一般只是名称和叫法不同，只要不违反法律和道德风俗,当事人可以任意约定合同或协议的名称、内容、形式,都是有效的。6、合同中甲方乙方的确定在合同中，甲方、乙方代表的是合同中签约双方，一般订立合同的一方为甲方，签约对象为乙方。在法律上实际对甲方乙方是没有规定的，全凭合同双方自己决定。只要合同的形式、内容均合法，谁是甲方、谁是乙方都一样。另外，有的合同是按照交易习惯把某方写为“甲方”，另一方写为“乙方”。比如：我们从事的勘察或者评估，在合同中我们习惯上把发包方写为“甲方”，承包方（我们自己）写为“乙方”。实际上颠倒过来法律上也是认可的，只是一种习惯而已。7、合同的条款合同条款可分为基本条款和普通条款，又称必要条款和一般条款。当事人对必要条款达成协议的，合同即为成立；反之，合同不能成立。确定合同必要条款的根据有3种：（1）根据法律规定，凡是法律对合同的必要条款有明文规定，应根据法律规定。（2）根据合同的性质确定。法律对合同的必要条款没有明文规定的，可以根据合同的性质确定。例如买卖合同的标的物、价款是买卖合同的必要条款。（3）根据当事人的意愿确定。除法律规定和据合同的性质确定的必要条款以外，当事人一方要求必须规定的条款，也是必要条款。例如当事人一方对标的物的包装有特别要求而必须达成协议的条款，就是必要条款。合同条款除必要条款之外，还有其他条款，即一般条款。一般条款在合同中是否加以规定，不会影响合同的成立。将合同条款规定得具体详细，有利于明确合同双方的权利、义务和合同的履行。8、合同的要素合同的种类很多，我们经常接触的有劳动合同、技术合同、租赁合同、招聘合同、采购合同等等，我们公司常涉及的包括勘察合同、施工合同、技术咨询合同、项目分包合同等，每一个类别的合同格式都不一样，不过合同的基本要素大体都差不多，主要包括：（1）合同主体（签订合同的各方）（2）合同客体（合同所要约定的内容、事由、事项）（3）各方的权利（4）各方的义务（5）约定的时间、期限（6）违约责任、解决争议的方法（7）预付款、押金、定金以及付款方式等的约定（8）金额、单价、总价、数量、要求、验收标准、运费负担、发货方式等等（9）签订地点、时间（10）鉴证单位（指工商等权威鉴证机构，一般合同没有鉴证）、合同公证（合同一经公证法庭在判决时就可直接依据合同条文判决而不用经过调查）（11）双方盖章签字（12）合同生效与终止等9、合同的成立与生效根据《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。其中，合同的成立，是指双方当事人依照有关法律对合同的内容和条款进行协商并达成一致。合同生效，是指合同产生法律上的效力，具有法律上的约束力。通常合同依法成立之际，就是合同生效之时。两者在时间上是同步的。合同有效成立的5个条件：（1）双方当事人应具有实施法律行为的资格和能力；（2）当事人应是在自愿的基础上达成的意思表示一致；（3）合同的标准的和内容必须合法；（4）合同双方当事人必须互为有偿。（5）合同必须符合法律规定的形式。10、合同的履行合同的履行，指的是合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行，都是合同的履行行为；相应地，凡是不执行合同规定义务的行为，都是合同的不履行。因此，合同的履行，表现为当事人执行合同义务的行为。当合同义务执行完毕时，合同也就履行完毕。合同履行的规则1.质量条款约定不明的，按照国家标准，行业标准履行，没有国家标准行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。2.价格、报酬条款约定不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。3.履行地点约定不明的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；交付其他标的的，在履行义务一方所在地履行。4.履行期限约定不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。5.履行方式约定不明的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6.履行费用的负担约定不明的，有履行义务一方负担。合同履行的原则，是指法律规定的所有种类合同的当事人在履行合同的整个过程中所必须遵循的一般准则。根据中国合同立法及司法实践，合同的履行除应遵守平等、公平、诚实信用等民法基本原则外，还应遵循适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则和情势变更原则。二、合同管理基本知识现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，合同管理作为现代企业管理制度的重要内容之一，能否实施有效管理，把好合同关，是企业经营管理的一个重要因素。1、合同管理的概念合同管理是指对合同的签订和履行所进行的计划、组织、指导、监督和协调，顺利实现经济目的的一系列活动。2、合同管理的具体内容2.1合同管理制度的主要内容：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。2.2重大合同审查管理对企业的生产经营活动和经济效益影响大的合同做为重大合同，签订前应挑出来做为合同的重点管理对象，从合同的项目论证、对方资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全部过程及细节，都应由公司多部门多领导共同参与，必要时应咨询法律专业机构，预防合同纠纷的发生，有效维护企业合法权益。2.3履行监督和结算管理签约的目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生，所以企业合同管理归口部门对合同的履行进行监督是十分必要的。通过监督可以知道企业各类合同的履行情况，及时发现影响履行的原因，以便随时向各部门反馈，排除阻碍，防止违约的发生。另外，合同结算是合同履行的主要环节和内容，我们公司市场部同财务部应密切配合，把好合同的结算关至关重要，这既是对合同签订的审查，也是对合同履行的监督。2.4、违约纠纷的及时处理合同关系是一种法律关系，违约行为是一种违法行为，要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。合同审查部门审查合同时选择合适的违约条款和纠纷处理条款显得很重要，一旦发生违约情形，合同管理部门要区别情况，及时采用协商、仲裁或诉讼等方式，积极维护企业的合法权益，减少企业的经济损失。3、合同起草根据公司业务拓展及需要，涉及的合同文本也越来越多，所以公司要有标准的合同文本。但供应商那么多，情况各异，所以标准文本也不能定得太死，要有个浮动范围。可由专人收集以前合同谈判中的例外，以及主要负责人（必要时咨询律师）的意见，规定哪些条款变动可以接受，哪些可以谈判，哪些则绝对不能变动。在标准文本的基础上，可由合同管理部门加入与特定供应商有关的内容，这样就产生合同的初版。要注意的是，做为采购方，应尽量用本公司的合同文本。有些供应商会推荐自己的“标准文本”，但我们最好采用本公司的文本，这样可以顺着自己公司的思路。4、合同谈判合同谈判主要分两部分：对内征得内部意见一致，对外说服供应商。4.1内部达成共识的方法单页战略总结方法：一般合同篇幅看起来都比较长，但真正要想达到的目标实际就那么几个。绝大多数内部领导所关心的也就是那几个目标。所以我们谈判人员可把合同的关键点总结在一页纸上，同时附上对方的基本信息（例如项目规模、类别、工程内容、预算额、与本公司的产品的关系、现有合同状况、当前最大的问题等），这样给领导汇报时简明扼要，大家探讨起来也比较清晰有针对性，这个方法主要用于讨论合同初稿。当然合同谈判并不是一次就形成的，多数情况下，交易双方要反复多次协商，进行各种意向性、协议性谈判直到条件成熟，才进入合同签约阶段。4.2合同谈判的特点4.2.1谈判目标明确，涉及实质问题经过几轮意向谈判，双方对谈判中的合同目标已十分明确，或经过前几轮谈判的相互探测、摸底，双方对要达成协议的目标比较清楚、比较具体，因此，双方很可能在谈判时很快就进入实质问题的磋商，如价格、付款方式、交货期限等，这时，双方的协商就是讨论合同条款，所以应千方百计地发挥各自的优势，运用各策略技巧，取得妥协，达成合约。4.2.2合同谈判是以法律形式明确双方交易的有效性谈判如果能进签约阶段，则进入实质性阶段，它标志着双方合作的开始，也为交易提供了可能性和保障性。如果有一方在交易中不执行合同条款，则会以违约进行处罚。正因为如此，双方对谈判中的合同条款考虑都十分慎重，决不轻易许诺、妥协、让步。4.3摘录合同谈判15条技巧（1）带一点狂审时度势，必要时可以提高嗓门，逼视对方，甚至跺脚，表现一点吓唬的情绪，以显示自己的决心，使对手气馁。（2）给自己留一定的余地提出比自己的预期目标更高一些的要求，这样就等于给自己妥协时留下了一些余地。目标定得高，收获便可能更多。（3）装一点小气让步要缓，而且还要显得很勉强，争取用最小的让步去换取对自己最有利的协议。（4）不要以“大权在握”的口吻去谈判，