国际私法案例分析：刚果(金)案&仰融案

刚果案国际私法案例分析（一）主讲：刘贯中组员：燕飞宋国康吕宁斯杨斐高康强廖强徐航2、案例问题回答1、刚果（金）案简述目录1刚果（金）案简述刚果（金）案是一起向香港法院申请承认和执行以外国国家为被告的仲裁裁决案件。2008年5月5日，原告秃鹫基金（FGHemisphereAssociatesLLC）向香港法院申请签发对刚果（金）的原诉传票，意欲启动香港法院司法程序以强制执行外国仲裁机构就刚果政府的欠款作出的裁决。由于被执行申请人为主权国家，香港特别行政区法院对应适用英国法上的限制豁免还是中国的绝对豁免产生了争议。最终，全国人大常委会对《香港特别行政区基本法》作出解释认为，国家豁免规则或政策属于《香港特别行政区基本法》第13条第1款规定的“外交事务”，因此中央人民政府有权决定我国的国家豁免规则或政策，并在全国范围内统一实施。凭借此项解释，香港特别行政区终审法院适用“绝对豁免论”将此案了解。2案例问题回答（1）香港法院对涉及国家豁免的案件是否应受理？答：1、不应当受理。2、理由如下：根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第13条第1款规定：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”第19条规定：香港对香港特别行政区所有的案件均有审判权，但是涉及国防、外交等国家行为的事实问题无直接管辖权。国家豁免问题属于国家对外事务中的外交事务范畴，中央人民政府有权决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策，香港特区法院有责任予以适用或实施。因此，依照基本法，香港法院是无权管辖“国防、外交等国家行为”的案件。而此案件中对于涉及国家豁免权的问题属于外交范围，因此香港无权管辖，而应当由中央人民政府管辖。（2）香港法院一审和上诉法院做出不同判决的理由是什么？答：1、一审法院和上诉法院作出不同的判决理由是基于香港法院是否享有司法管辖权和刚果能否享有豁免权而作出的。2、一审法院认为：在管辖权问题上，根据《基本法》第19条规定，除国防外交等国家行为之外，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。（大前提）刚果政府的行为并不属于国防和外交等国家行为。（小前提）所以香港法院有司法管辖权。（结论）在豁免权问题上，按照香港有关法律规定采取相对豁免制度，即一旦诉讼牵涉商业性质，国家就不享有豁免权。但中国公司与刚果签订的合约性质属于国家合作，而不是商业行为。根据相对豁免制度，商业行为不享有豁免，非商业行为享有豁免，而在本案中属于非商业行为，即刚果享有豁免权。（2）香港法院一审和上诉法院做出不同判决的理由是什么？3、上诉法院认为：在管辖权问题上，刚果政府的行为并不属于国防和外交等国家行为，所以香港法院有司法管辖权。（与一审法院一致）在豁免权问题上，中国公司与刚果签订的合约性质属于商业行为。香港沿用限制豁免权原则。原因是香港在回归前是实行普通法，1978年应该立法将国家豁免权的法律扩展至香港，在回归后没有立法更改为绝对豁免权。因此，商业行为不能豁免，驳回原审判决。（3）香港地区与中国实施不同的国家豁免理论，发生冲突如何处理？答：发生冲突，香港地区应该按照中华人民共和国所实施的外交政策，在我国处理国家豁免问题争议上一般用国家绝对豁免原则处理。理由如下：1、国家豁免政策属于外交行为，是一国的国家行为。2、依照基本法，香港法院是无权管辖“国防、外交等国家行为”案件的。3、所以当香港地区与中国实施不同的国家豁免理论发生冲突时，应当由中央人民政府按照中华人民共和国相关规定和政策来管辖。因此，国家豁免立场属于一个国家的外交政策，香港法院无权自行决定如何适用。（4）本案的焦点在哪？答：本案焦点在于以下五方面：1、英国奉行国家主权相对豁免政策，中国奉行国家主权绝对豁免政策，在香港回归后，香港特区法院应否根据中国的外交政策来决定对其他主权国家的管辖权问题。刚果（金）在不放弃主权豁免时，香港特区法院能否对它进行管辖。2、从国际法的角度看，国家主权相比豁免理论是否已经成为当今国际法共认的国际习惯（InternationalCustomaryLaw）。该国际习惯是否凌驾于中国奉行的国家主权绝对豁免政策。3、国家豁免是否属于外交事务。根据《基本法》第19条规定，香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。4、中铁集团相关公司在刚果（金）投资开发兴建该国家的基础设施是属于一般商事活动还是不属于该类活动。5、中国外交部提供的三封关于中国奉行国家主权绝对豁免政策的信件对香港特区法院是否具有法律拘束力？（5）假设我国国有公司与美国FG公司的角色对调，我国为收购债券的秃鹫公司而美国公司为理应支付入场费的公司，中国政府、立法机关对该案的态度是否会发生转变，主张香港法院理应坚持相对豁免？答：中国政府仍然会坚持绝对豁免原则。理由如下：1、我国不仅是在理论上、原则上坚持绝对豁免说，而且在立法和司法实践方面，我国也坚持国家及其财产享有豁免权的原则，并且也一直支持国家及其财产享有绝对豁免权。2、该案的判决涉及到在中国“一国两制”的宪制安排下，如何保证香港既不僭越其自身的地位和权限，又最大限度地实现其自身的司法独立。国家豁免原则是国际法中“主权平等”原则的引申和客观要求。仰融案国际私法案例分析（二）1本案性质是什么？答：本案是涉及到的国际私法中的国家主权豁免原则问题。国家主权豁免或国家管辖豁免。国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法，司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。现在支持绝对豁免原则的学者反对限制豁免的理论依据往往有以下几点：第一，“限制豁免论最根本的谬误在于它是与国家主权原则不相容的。”他们认为一国拥有主权就意味着其始终能依据自己的意志行事，不容许外来干涉。主权国家只有根据自愿，其主权的行使才可受到限制：非经主权国家的同意，其不能作为被告被起诉，其财产不得被作为诉讼标的，也不得被法院强制执行。第二，“限制豁免论关于主权行为（或统治权行为或公法行为）和非主权行为（或事务权行为或私法行为）的划分是极不科学的。”他们认为国家作为主权者，所从事的任何活动都是国家主权的体现，在现代国家从事经济领域的活动，正是国家职能发展的结果。第三，“即使承认限制豁免论关于主权行为和非主权行为的划分，其划分标准也是很成问题的。”例如行为性质标准，行为目的标准，以及兼采二者的混合标准，由于各国采用的标准不尽相同，造成它们对国家的某些行为属于主权行为抑或是非主权行为的理解偏差。1本案性质是什么？2中国、美国关于国家财产豁免理论是什么？实践中是如何处理的？答：一、美国关于国家财产豁免理论及实践中的处理（一）1926年对“贝里兹兄弟公司诉佩萨罗号船案”——绝对豁免主义的立场已在实行判例法主义的美国法院得到确认；绝对豁免主义原则是基于绝对主权原则的。绝对豁免主义坚持，只要凡是属于国家的行为和财产，不论其是公共性质还是私有商业性质，均在外国享有豁免权，除非该国明确表示愿意放弃享受豁免。（二）1952年的“泰特公函”——改变了美国政府关于国家豁免政策的变化，美国法院从此确立了限制豁免的立场，并遵守了美国政府的决定对外国政府行使管辖权。美国1976年美国《外国主权豁免法》首次将限制豁免理论以国内立法的形式加以确定，同时将外国国家主权豁免问题的决定权从政府转移到法院手中，并为其他国家制定国家主权豁免方面的法律提供了典范，主要如下：1、弃权、外国明示或默示放弃豁免权，即使撤回这项弃权，除非是根据弃权的条件予以撤回外，在任何情形下均不应享有管辖豁免。2、三种情况下商业活动外国在不应享有豁免：3、违反国际法取得财产权这主要是指无偿征收财产的行为，也即未按照国际法迅速、充分和有效补偿的国有化和征收的行为，以及在性质上属专横或通过差别待遇而取得财产。对于这种行为，外国不应享有豁免。4、在美国的不动产或产权系继承与馈赠所得。5、有关外国国家或其雇员的侵权诉讼在这类侵权诉讼中，美国非常重视地域连结因素，也就是说，不仅要求人身伤亡、财产损害或丧失的后果发生在美国领域，而且造成损害的不法行为或不行为亦须全部或部分在美国实施，至于这种不法行为的性质是不是“主权行为”并不重要。6、海事案件这实际上是商业活动的一个特例，当为了对某外国的船只或货物行使海上留置权而提起海事诉讼，而此项权利要求是基于该外国的商业活动，则该外国不得在联邦法院享受管辖豁免。7、反诉，对于某外国在联邦法院或州法院提起诉讼或参加诉讼而引致的反诉，则该外国在反诉中不得享受豁免。2中国、美国关于国家财产豁免理论是什么？实践中是如何处理的？2中国、美国关于国家财产豁免理论是什么？实践中是如何处理的？二、中国关于国家财产豁免理论及实践中的处理（一）早期我国基本上是采取绝对豁免主义政策。在早期涉及我国的国家及其财产豁免的案件中,中国鲜明地表明了自己在国家及其财产豁免问题上的立场和态度:(1)坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则,反对限制豁免论和废除豁免论。(2)坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免,除非国家自愿放弃豁免,也就是说坚持绝对豁免。(3)在目前的实践中,已把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来,认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体,不应享受豁免。这表明,中国坚持的绝对豁免主张不是原来意义上的绝对豁免主义。(4)赞成通过达成国际协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。(5)外国国家无视国际法,任意侵犯中国的国家及其财产豁免权,中国可以对该外国国家采取相应的报复措施。(6)中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权,不得视为接受该外国法院的管辖。（二）近年来,中国在国家及其财产管辖豁免的问题上,中国一改往日完全排斥相对豁免主义的态度,顺应了从绝对豁免主义向相对豁免主义转变的国际趋势,开始转而支持相对豁免主义。鉴于在国家及其财产豁免问题应有统一而明确的规则的必要，经长期磋商，2004年12月16日第59届联大通过了公约草案并开放签署，我国已于2005年9月14日由李肇星外长代表我国政府在纽约联合国总部签署了《国家及其财产管辖豁免公约》，尽管这一公约目前仍尚未生效，但我国签署了公约这一行为标志着我国正式从过去绝对豁免主义的立场改为限制豁免主义。从立法的角度来看,我国国内涉及国家及其财产豁免的法律包括:1982年《海洋环境保护法》、1986年《外交特权与豁免条例》、1990年《领事特权与豁免条例》、1991年《民事诉讼法》、1992年《领海及毗连区法》、1992年《海商法》、1994年《国家赔偿法》等。其中,如《海洋环境保护法》、《领海与毗连区法》、《海商法》等,都体现了相对豁免主义。2中国、美国关于国家财产豁免理论是什么？实践中是如何处理的？2中国、美国关于国家财产豁免理论是什么？实践中是如何处理的？三、实践中的处理——莫里斯案中美双方的立场随着我国改革开放的加深，我国与世界经济交往日益密切。我国政府在外国法院被起诉的案件也越来越多。截止到2007年，仅在美国，我国政府被起诉并涉及国家及其财产豁免问题的案件就已达到了23件。而这两年，政治性的案件更加频繁出现，例如邪教法轮功组织大肆在全世界范围内起诉我国政府。2005年5月6日，美国公民莫里斯在美国纽约南区地方法院起诉，状告中华人民共和国等被告，要求偿还前袁世凯政府发行的债券的本金与利息。该法院于2007年3月21日作出一审判决。一审判决结果，美国公民莫里斯等人败诉。中国政府基于以下理由提出驳回莫里斯的诉讼请求：1．中华人民共和国享有主权豁免并且美国《外国主权豁免法》列举的例外没有一条可以成立。2．根据国际索赔解决法和1979年中美两国达成的一揽子解决私人资产协议，美国公民针对中国的现存诉请是不允许的。3．该诉讼早已过了诉讼时效。4．不继承恶债的原则。莫里斯利用了美国国家豁免法中规定的国家主权豁免的例外行为——商业行为，该行为是基于一下几种情