企业人事管理法律风险研究

企业招聘员工及试用期管理的法律风险及应对主讲:劳动法在线labourlawhr.com主任劳动法在线全国律师团首席律师北京市天沐律师事务所高级合伙人同一课堂特约讲师贾富春著名劳动法专家、全国优秀劳动仲裁员、高级培训师；劳动法在线labourlawhr.com主任，劳动法在线全国律师团首席律师、《劳动法在线》期刊总策划、《中国劳动保障报》“论剑”栏目特邀主持人，国企改制地方政府劳动法律专家顾问，北京市劳动保障法学会会员，劳动关系研究所特邀研究员。长期从事劳动和社会保障法律的实践和研究，从事专职劳动仲裁员工作8年，专兼职律师6年。已经出版的个人专著有《劳动和社会保障法律案例教程》、《工会与职工维权》，即将出版的专著有《金融危机影响下的企业劳动关系管理》、《企业举证》、《律师举证之可以与人力资源经理分享的100个法则》、《HR法律技能训练之劳动关系管理六重唱》。贾富春律师简介第一章：企业招聘员工的风险及应对一、确定招聘需求的风险及应对（一）风险解析：招聘来了不需要的人：大材小用抑或小材大用。一、确定招聘需求及原则的风险及应对（二）典型案例一个大材小用的例子上海某民营服装企业2008年7月通过某招聘网站发布了一条招聘信息。招聘职位是市场总监，要求有海外留学或工作背景，在同行业有3年以上工作经验的35岁以下男性，月薪人民币5万元。在海外工作的王某由于其母年老体弱，需回上海照顾，看到这则招聘信息后，向该服装企业寄送了个人简历。该企业对王某在美国留学，和在跨国企业从事市场开发工作的背景相当满意，决定录用王某，王某也对企业支付的劳动报酬感到满意。王某工作后，其工作能力果然不同凡响，接连推出的几个市场推广方案，受到企业董事会的好评，实施后，从市场的角度来看，效果都不错。但由于该企业服装设计理念落后，跟不上国际流行趋势，市场对象主要集中在国内中等发达的地区，销售业绩无法令企业董事会满意。半年后，王某感觉到，企业服装设计层次不高，市场工作往往达不到令人满意的效果，而且为了销售这些产品，有时候不得不做一些低层次的市场推广工作，随产生了大材小用，英雄无用武之地的感觉。而该企业却认为，王某的工作绩效与企业支付的劳动报酬不相匹配。此时，企业产生了降低王某劳动报酬的念头，而王某也有了辞职的想法。一、确定招聘需求的风险及应对（三）应对策略：自下而上的招聘需求确定原则：1、用工部门按企业要求提出招聘计划用工部门向人力资源部提出招聘计划应当包含下列内容：（1）拟招聘岗位名称：（2）拟招聘岗位职责；（3）招聘（录用）条件；（4）招聘员工的理由；（5）其他需要说明的情况。一、确定招聘需求的风险及应对2、人力资源部门对招聘计划进行初审人力资源部对用工部门呈报的招聘计划应从以下两个方面进行审核：（1）审查岗位名称及录用条件的拟定是否合理可行，是否符合企业人力资源的整体战略需求，所招人员在人才市场上的价位，招聘成本，及公司目前的招聘手段能否实现招聘目的。（2）审查招聘理由是否充分。主要包括：a.招聘岗位的工作是否属于新增业务；b.招聘岗位是否是因员工离职造成的空缺；c.用工部门的工作分配是否合理，能否通过提高工作效率满足新增业务的需要；d.招聘岗位的工作其他员工能否替代；e.根据需求确定的招聘条件是否与企业的实际情况相匹配。一、确定招聘需求的风险及应对（四）超强纠错1、用工部门决定用人、人力资源部门办理用人手续；2、有宏观的人力资源配置计划，但缺少具体的可操作的把控手段。一、确定招聘需求的风险及应对（五）法规速递为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。《劳动合同法》第一条一、确定招聘需求的风险及应对（六）城际比较各城市之间就此在法律规定方面并无本质上的差异，但从招用员工的手段上来看，还存在着差异。二、确定招聘原则的风险及应对（一）风险解析1、涉嫌就业歧视；2、降低企业的社会美誉度；3、可能的无法把控的舆论危机。二、确定招聘原则的风险及应对（二）典型案例案例一：07年8月2日，重庆万州一公司打出的招聘启事，对应聘者身高作出上限规定：身高不能超过140厘米。为何专招矮个子？该公司一负责人介绍，他们从事餐饮业，主打产品之一是“大郎烧饼”。考虑到经营产品的独特性，决定专招身高1.4米以下“身残志不残”的员工。男女不限，侏儒、佝偻病患者均可。这广告一打出去，应聘的人还真不少。据称，已有近20多人报名。案例二：2008年8月19日，南京某公司通过互联网发布了如下内容的招聘广告：“本公司欲招职员，条件如下：男，南京户口，身体健康，本科以上学历，身高1.70米以上，30岁以下。”案例三：2008年东莞某人才市场打出横幅称：“湖南人已招满”。二、确定招聘原则的风险及应对（三）应对策略1、确定不就业歧视的招聘原则公司招聘员工，择优录用，无种族、宗教、性别、年龄、残疾等区别。2、落实不就业歧视的原则A、招聘广告应当避免出现歧视性内容；B、招聘广告应适当地突出企业的社会形象。二、确定招聘原则的风险及应对（四）超强纠错1、面试后以体检不合格为由拒绝录用；2、做法律禁止的项目体检；3、对女员工做孕检等。二、确定招聘原则的风险及应对（五）法规提供各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。《就业促进法》第二十五条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。《就业促进法》第二十七条各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。《就业促进法》第二十八条国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。《就业促进法》第二十九条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。《就业促进法》第三十条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”《就业促进法》第三十一条二、确定招聘原则的风险及应对（五）法规提供第十六条用人单位在招用人员时，除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第十七条用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。第十八条用人单位招用人员，不得歧视残疾人。第十九条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。第二十条用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。第二十一条用人单位招用从事涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等特殊工种的劳动者，应当依法招用持相应工种职业资格证书的人员；招用未持相应工种职业资格证书人员的，须组织其在上岗前参加专门培训，使其取得职业资格证书后方可上岗。《就业服务与就业管理规定》（节选）二、确定招聘原则的风险及应对（六）城际比较对于就业歧视各地方性的规定与国家的规定一致。但在促进残疾人就业的措施方面会根据不同时期有不同的措施。三、知情权应用的风险及应对（一）风险解析面对员工的欺诈很无奈！三、知情权应用的风险及应对（二）典型案例老板很生气，后果很严重2008年10月份以后，房地产业告别了春天，迎来了久违的冬季。北京某房地产开发公司在寒冬中举步维艰，为了求生存，公司决定裁掉部分工资畸高的企业高管。王某，该公司拓展部总监，其主要工作任务是帮助企业取得开发用地，月薪5万元人民币，在取得用地后，另有不菲的奖金，自2004年入职以来，在公司取得几个大型开发项目用地中都起到了关键性的作用。在这次裁员中，王某也被列为裁员对象，公司老板亲自找王某谈话，并承诺支付50万元的补偿金。王某拒绝，并称公司行为是卸磨杀驴，要求公司至少补偿100万元，才同意解除劳动合同。老板听后很生气，随指示人力资源部寻找可以单方解除王某劳动合同的理由。经查后，人力资源部发现王某入职时提供的信息有假，一是提供的文凭为大专文凭，但实际上王某仅为中专文凭，证据为王某所持大专文凭的颁发学校能够颁发的最高学历仅为中专文凭；二是王某提供的工作经历信息显示王某过去的工作是不间断的，但实际上是断断续续的，证据是王某的社会保险缴费并不连续，间隔距离甚至达到一年以上。有了这些事实和证据后，该公司向劳动争议仲裁委员会提起申请，要求确认公司与王某之间建立的劳动关系无效。劳动仲裁委员会经审理后查明的事实如案情所述，裁决驳回公司的申请事项。劳动争议仲裁委员会为何做出如此判决？三、知情权应用的风险及应对（三）应对策略1、审查：应聘者的基本信息；应聘者的身体状况；应聘者的就业状况；应聘者有无保密或竞业限制义务。2、诚信义务的设定三、知情权应用的风险及应对（四）超强纠错1、行使知情权时了解了不得了解的情况；2、主张解除权时应用了不得应用的事由。三、知情权应用的风险及应对（五）法规提供用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。《劳动合同法》第八条用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密。公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果，须经劳动者本人书面同意。《就业服务与就业管理规定》第十三条不得强制应聘人才提供与招聘职位无关的个人信息。《深圳市经济特区人才市场条例》三、知情权应用的风险及应对（六）城际比较在这方面个城市之间无差异性规定。四、录用条件设计的风险及应对（一）风险解析试用期无法合法有效地解除员工的劳动合同。四、录用条件设计的风险及应对（二）典型案例某德资企业员工工作21天，解除后赔偿8.7万；某瑞典公司怀疑员工“吃差价”，在试用期解除赔偿10万；某日资公司在试用期解除市场总监，赔偿82万元。四、录用条件设计的风险及应对（三）应对策略1、招聘时明确录用条件（面试登记表）；2、相关制度中明确；3、劳动合同中明确。四、录用条件设计的风险及应对（四）超强纠错1、试用期可以随时解除员工的劳动合同；2、试用期企业不予员工转正，员工就处在试用期；3、试用期满后在对员工考核，并应用考核结果。四、录用条件设计的风险及应对（五）法律提供劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；《劳动合同法》第三十九条第（一）项四、录用条件设计的风险及应对（六）城际比较在这方面个地方无差异性规定。五、面试员工的风险及应对（一）风险解析假想掩盖真相五、面试员工的风险及应对（二）典型案件理解失调的于某2007年11月，于某被北京某物流公司录用，并被企业派往大连分公司任分公司总经理，在面试时，于某谈吐文雅、思路清晰、仪态不凡，被公司高层一致看好。于某到大连分公司后，从2008年2月开始大连分公司的业绩逐月下滑，且于某与大连分公司员工之间矛盾重重，互相向总公司指责对方的错误。这种状况持续了近2个月后，总公司忍无可忍，随以于某不能胜任工作为由解除了与于某的劳动合同，并拒绝向于某支付经济补偿金。于某不服，向北京市顺义区劳动争议仲裁委员会提起了申诉，要求撤销企业解除劳动合同决定，按照原劳动合同继续履行双方的权利义务。在庭审过程中，仲裁委员会指出，根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，对于不能胜任工作的员工，企业不能直接解除其劳动合同，必须对