国私法-Art.9-涉外债权的法律适用(全)

第九章涉外债权的法律适用主讲人：杨云君第一节涉外之债概述一、涉外之债的概念和特点问：与国内民法上的债相比，两者有什么区别？国际私法上的债具有什么特点？1、构成法律关系的三要素说不同。国际私法上的债：含有涉外因素，又称涉外之债，体现了从事国际民事交往的法律主体之间的债的法律关系。国内民法上的债：不具有涉外因素。2、涉及的空间范围不同。涉外之债：所涉及的空间范围超出了一国领域，是一种跨国界、跨地域性的债权债务关系。国内之债：局限于一国范围内的债权债务关系，所涉及的空间范围小。3、争议的解决方式不同。涉外之债：当事人发生争议时，可交由双方当事人共同的本国法院或仲裁机构、一方当事人的本国法院或仲裁机构、双方当事人商定的第三国法院或仲裁机构审理，救济范围较广。国内之债：当事人只能将争议交由国内的法院或仲裁机构审理。4、法律适用不同。法院或仲裁机构审理涉外之债争议时，常遇到适用相关的外国法律、国际条约或国际惯例问题。审理国内之债的争议时，法院或仲裁机构则只需依据其本国法律。5、考虑因素不同。各国在处理涉外之债时，往往要考虑本国的对外政策和当时的国际形势以及有关两国之间关系的需要。在处理国内之债时，则仅考虑国内的政策和形势。二、涉外之债的分类1、以债的发生领域来划分：对外贸易之债：与商品进出口贸易有关的货物买卖、运输、保险、支付以及国际经济技术合作过程中所发生的债。非对外贸易之债：与商品进出口贸易无关的领域中发生的一般涉外之债。2、以债的发生根据来划分：合意之债：仅指合同之债，它是一种基于合同而产生的债权债务关系。非合意之债：又称法定之债，是指依照法律规定而产生的债权债务关系，包括侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债。第二节涉外合同之债的法律适用一、涉外合同的概念涉外合同又称国际合同，是含有涉外因素的合同。（1）依据国籍标准进行识别。eg.英国1977年《不公平条款法》S.26：两个相同国籍的人，即使在国外缔结了在国内履行的合同，也不视为涉外合同。（2）依据地域标准进行识别：①依据营业地标准进行识别eg.CISG采取营业地标准；在我国境内的外商投资企业和其他国内企业签订的在国内履行的合同，我国不将其视为涉外合同。②依据行为地标准进行识别。小结：在判断某一合同是否为涉外合同时，不能简单地照搬《民通》S.178的三要素说（主体、客体、内容涉外），而要看该合同是否会涉及外国法院管辖、是否会涉及外国法的适用。二、涉外合同之债的法律冲突（一）关于合同的缔约能力规定不同从而产生法律冲突签订合同的当事人双方是否需要具备缔约能力？达到什么年龄才属于有缔约能力？（二）关于合同的形式规定不同从而产生法律冲突【链接民法司考考点：我国合同的形式】【图】：1、书面形式中的特殊书面形式：特殊形式只是针对合同的效力。eg.登记为合同生效要件的，典例：①专利转让；②商标转让合同；③合营合同；④合作合同。2、其他形式中的推定形式：通过行为推定，∈作为的默示。典例：①房屋租赁到期后继续租赁；②试用期间处分试用物。3、其他形式中的沉默形式：以法律规定或当事人约定为前提，∈不作为的默示。（1）发生积极法律后果：沉默构成同意。典例：①试用期满沉默；②本人知道他人以自己名义代理沉默；③共同共有人明知个别共有人擅自抵押共有物沉默；④有限责任公司在股东转让出资时沉默。（2）发生消极法律后果：沉默构成拒绝。典例：①限制民事行为能力人的法定代理人经催告沉默；②无权代理中本人的沉默：注意区分：无权代理当时本人知道的，沉默构成同意；无权代理之后本人知道的，沉默构成拒绝。法条依据：《民通》S.66。注意区分《民通》S.66(1)与《合》S.48(2)对无权代理的不同规定！《民通》S.66(1)：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合》S.48(2)：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”（3）发生积极消极后果：沉默既构成同意，又构成拒绝。典例：遗嘱继承人和受遗赠人沉默。法条依据：《继》S.25：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”4、违反形式要件的法律后果欠缺法定形式的合同效力如何？（1）原则：不成立或无效。（2）例外：因履行而治愈——一方履行主要义务，对方接受的，合同成立。法条依据：《合》S.36：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”S.37：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”（三）关于合同的成立和生效规定不同从而产生法律冲突英美法系国家采取投邮主义大陆法系国家采取到达主义【链接民法司考考点：合同的成立与生效】※合同的成立【图】：一般成立要件：任何一种民事行为都要具备的。①无法效意思无意思表示；②无民法上的法效意思无民法上的意思表示。特别成立要件：①双方或多方民事行为：还须多方达成合意；②实践法律行为：还须交付标的物；③要式法律行为：还须书面形式。例外：履行行为，可治愈形式上的缺陷。※合同的生效①合同成立与生效两码事；②原则上，成立时间即为生效时间。例外：合同成立但不生效的情形：①附延缓条件、附始期的合同；②需要办理审批手续的合同。三、合同准据法的含义合同准据法（theapplicablelawofcontract）是英国学者韦斯特莱克在萨维尼的“法律关系本座说”理论的基础上提出的一个概念，他认为：一个合同违反其准据法即为无效，但对于何为合同的准据法，却并未阐述。戴赛：合同准据法就是合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或那几个法律。莫里斯：合同准据法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，与交易有最密切和最真实联系的法律。（一）广义意义上的合同准据法广义意义上的合同准据法，是指解决涉及合同的一切法律适用问题的准据法。（二）狭义意义上的合同准据法狭义意义上的合同准据法，是指直接确定合同当事人的权利与义务的法律，主要用于解决合同的成立、合同的内容与效力、合同的履行与解释的问题。四、合同法律适用的理论分歧【重点！】（一）关于合同法律适用的“同一论”与“分割论”的对立1、同一论（整体论、单一论）同一论是指涉外合同的所有事项（包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及实质效力…..）均应受同一法律支配的主张，这样有利于保证合同关系的确定性。2、分割论分割论是指对合同进行分割，将合同的各个环节分解开来，在适用法律上采取分而治之的办法，合同所涉及到的有关事项（诸如合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的效力…）分别受不同法律支配的主张。提倡具体问题具体分析，有利于恰如其分地适用合同的准据法，被大多数国家接受。《国际合同义务法律适用公约》S.3(1)：“合同依当事人选择的法律。法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”S.4(1)：“凡未依第3条选择适用法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。但合同的可分割的部分如同另一国有较紧密的关系，则该部分得作为例外，依该其他国家的法律的规定。”《国际货物买卖合同法律适用公约》S.7(1)：“货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。……此项选择可限于适用合同的某一部分。”问：同一论和分割论的历史渊源，最早可追溯到什么时候？问：如何辩证地看待同一论和分割论？各自的利弊是什么？3、辩证看待同一论和分割论（1）分割论：①最大的优点是可以把一些复杂的问题简单化，但注意不能随意进行分割，必须建立在保证合同的相对稳定性的基础上进行适度的分割，eg.把合同的效力问题独立出来。②最大的缺陷是有可能给司法实践中法官的操作带来困难。（2）同一论：优点是可以使整个合同受同一法律的支配，从而可以保证合同关系的稳定性、同一性和确定性。但同时不能否定当下合同种类越来越繁杂，仍适用同一论缺乏针对性。（二）关于合同法律适用的“主观论”与“客观论”的对立1、合同法律适用的客观论客观论，又称客观标志说，从国际私法上早已存在的“场所支配行为”原则出发，认为在确定合同的准据法时，应当以与合同有联系的某种客观标志作为依据，eg.合同的缔结地、履行地、当事人的国籍或住所、合同标的物所在地、法院地等等。在当事人对适用合同的法律既无明示选择，又不能根据具体情况加以推定的情况下，这个理论可以用来作为确定合同准据法的一种辅助方法。与合同有关的客观标志主要有：（1）合同订立地。（2）合同履行地。什么是“特征履行”？——特征履行是指在双务合同中，如果某一方的履行从其作用上讲反映了合同的特点，则合同应适用该方当事人的履行地法。（3）当事人的共同国籍国。（4）债务人住所地。（5）物之所在地。（6）法院地或仲裁地。注意：把客观说和最密切联系说加以区分！客观说：法官在确定合同准据法时，只能选择其中一个客观标志作为其连结点。最密切联系说：在继承和批判客观说的基础上发展起来的，法官在确定合同准据法时，不再单一地依赖某一连结点，而是从质和量来考虑（英美法系）或采取特征性履行地说（大陆法系）。∴最密切联系说源于客观说却又不同于客观说。2、合同法律适用的主观论主观论，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即意思自治理论。——从“契约自由原则”出发。3、总结两组对立的情况大多数国家：以主观论为主、客观论为辅来确定合同准据法。五、合同法律适用的历史沿革1、以合同缔结地法作为单纯的依空间连结因素确定合同准据法的阶段。2、以意思自治来确定合同准据法的阶段。3、以意思自治为主、以最密切联系原则为辅确定合同准据法的阶段。六、涉外合同之债的法律适用原则【重点！】（一）意思自治原则1、意思自治原则的含义、产生及发展意思自治原则源于确定合同准据法的主观论，是确定合同准据法的最基本的理论。从“契约自由原则”出发，认为合同既然是一种合意之债，当事人在主观上就应具有依照自己的意愿选择他们认为合适的法律作为合同准据法的自由。意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择合同准据法的一项法律选择原则，是目前国际社会确定合同准据法的最基本的原则（首要原则）。合同的准据法应由合同当事人在订立合同时加以协商选择。最早由16世纪法国学者杜摩兰提出。17世纪，荷兰学者胡伯吸收了意思自治原则。德国萨维尼、意大利孟西尼、美国Storey相继论述了意思自治原则。1865年《意大利民法典》最早在立法中接受了意思自治原则。世界上第一个意思自治原则的判例产生于1760年，英国。问：意思自治原则在确定合同准据法时其本身有什么优点？被广泛采纳的深刻的社会原因是什么？2、意思自治原则被广泛采纳的深刻的社会原因（1）社会原因：①资本主义社会自由经济的基础；②理论基础：“私法自治”的理论、契约自由原则；③思想基础：18世纪、19世纪，卢梭等哲学家提出“平等”、“自由”等观点。（2）法律原因：①意思自治原则有利于当事人预见法律行为所产生的后果和维护法律关系的稳定性；②由于当事人在订立合同时就已约定一旦发生争议的解决方式，∴意思自治原则有利于争议的迅速解决。2、意思自治原则的具体应用（1）当事人选择法律的方式①明示选择（明示的意思自治）：是指合同当事人在缔约之前或争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。eg.《联邦德国国际私法》S.27(1)：“契约依当事人选