浅谈FOB术语下风险与防范

!#价格术语是对外贸易业务中常用的贸易术语。!#术语全称为!$%%&#’($)*&(+%),’$-’./01,+%&-23船上交货…*指定装运港24。这一术语通常解释为装运港船上交货。按照《国际贸易术语解释通则5666》的规定“，船上交货”是指卖方在指定的装运港将货物装船越过船舷后，履行其交货义务；买方必须从那时起承担一切费用以及货物灭失或损坏的风险。!#术语合同，一般由买方安排租船订舱，卖方负责将货物交付给买方指定的承运人或其代理人。在我国的出口贸易中，出口商出于方便的考虑，偏向选用!#术语，!#术语的出口合同占到整个出口合同量的768至968。但近年来，国内以!#术语出口货物，卖方的交易风险增大。国家商务部曾多次发函，要求外贸单位注意规避!#合同下无单放货风险。本文笔者结合案例分析卖方面临风险的三种情况和原因，并提出一些防范建议：一、买方安排无船承运人运输时卖方面临的风险这种情况中，国外买方在贸易合同中利用!#术语与其指定的契约承运人串通，通过无单放货的形式骗取国内卖方货物，其做法一般是：买方通常委托一家与其关系“特殊”的境外货代公司充当契约承运人，该货代公司只在装运口岸设个小小的办事处，并无实际办理装运的能力和相应的资质，被选择的境外货代公司以自己的名义签发提单，在法律上处于无船承运人的地位，其签发的提单在航运实务中称为:;=提单。!（笔者注：也就是无船承运人提单。）这份:;=提单就用于换取卖方交付运输的货物。由于买方选择的契约承运人没有实际运输货物的能力，因此该契约承运人又委托我国国内的货运代理人另向实际承运人订舱运输货物，国内货运代理人的实际操作是：与国内卖方联系、接收货物，同时将契约承运人签发的提单转交给卖方，并向真正具有运输能力的实际承运人订舱，将货物交给实际承运人，取得实际承运人签发的提单之后，将该提单寄交契约承运人，后者凭此提单从实际承运人处提取货物。经过上述的操作过程，在同一单货物运输中出现了两张提单：一张是买方安排的境外货代公司作为承运人签发的，由国内货代转交给卖方的:;=提单，另外一张是实际承运人签发交给契约承运人的海运提单。分别体现了卖方与承运人之间、契约承运人与实际承运人之间两个互相独立的海上货物运输合同关系。其中真正完成货运的海运提单恰恰与卖方无关，而是由与买方安排的境外货代公司掌握，买方籍此提取货物。买方在货款结算环节（信用证议付）设置圈套，使卖方提交的无船承运人提单等议付单证被银行以单证不符为由退单止付，造成卖方无法结汇，此时买方的欺诈目的已露出端倪。而契约承运人取得货物后，直接将货物无单放货给与其关系“特殊”的国外买方。卖方虽持有:;=提单，实际上却已货、款两空。境外买方及其指定的契约承运人正是利用这张:;=提单和两者之间的“特殊”关系实现其骗取国内卖方货物的目的，而国内的货运代理人就成为境外契约承运人从国内卖方处取得货物的一枚“棋子”。从理论上看，国内卖方本该具有多种法律救济途径。但事发后，境外买方与契约承运人往往已经“金蝉脱壳”、或者根本没有赔偿能力；议付银行又有因“单证不符”而止付的抗辩理由；而实际承运人与卖方之间没有直接的法律关系，实际承运人收回其签发的海运提单后放货的行为也无过错可言；而国内货运代理人一般不应承担无单放货的赔偿责任，除非有确实的证据证明其参与了欺诈，或知道代理的事项违法仍然进行代理活动。因此，!#术语出口商在订立国际贸易合同时应当保持警惕，首先应该充分注意到!#条款的风险。国家外经贸部已特意发文要求出口企业防范此类情况下风险，国内卖方应当接受具有良好资质的船公司出具的海运提单，尽量避免接受契约承运人签发的:;=提单。在必须接受的情况下，!#术语卖方对买方指定境外货代的情况应该慎重考虑，对其资质情况要了解，如果认为不能接受应该及时回绝，必要时可要求提供相应担保，以确保对承运人求偿的权利能够实现。?7566@A9珠江水运!何孝华浅谈!#术语合同卖方出口风险及对策“实际承运人”：是指接受承运人委托从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。参见於世成、杨召南、汪淮江等著《海商法》，法律出版社BCC9年版。#566B沪高经终字第B55号河南嵩岳集团郑州四棉有限公司诉环亚（上海）国际货运公司货运代理纠纷案、566B沪高经终字第B?C号华东实业总公司诉环亚（上海）国际货运公司货运合同纠纷案的一、二审审理情况。案件终审结果均为国内货运代理人不承担赔偿责任。!与法同行二、出口商交付货物后结汇前失去对提单控制所面临的风险依据我国《海商法》的第四章的规定，’()术语中的卖方或买方都有权获得承运人签发的提单。一般来说，卖方在交付货物当时拥有对货物的所有权，卖方通过交付货物获取提单，完成了对货物的实际占有向拟制占有的过渡，而买方是通过对货款的支付获取提单，从而取得对提单项下货物的权利，这符合正常的交易秩序。’()术语中，如果买方利用其订立运输合同的便利争着要求提单签发给他，那么问题已经初步暴露。在安徽包装进出口公司诉马士基集团香港有限公司案中，!（湖北高级人民法院（*++）鄂经终字第+,号民事判决书。）原告即’()的卖方（安徽包装进出口公司）同买方订立的货物买卖合同，分批交货分批结汇，前几笔交货中，卖方在交付货物后，承运人向卖方签发了提单，结汇也很顺利。但在最后两笔货物交付后，买方传真给卖方，要承运人将提单签发给买方在装运港指定的货运代理人，此时买方的欺诈意图已经露出端倪，但卖方按买方的传真，指示承运人将提单签发给买方的装港代理人。买方取得提单，在目的港顺利地提取了货物，而卖方无法收取货款，只得转诉承运人。承运人按要求将提单签发给与其订立运输合同的’()买方，是合理的。卖方必须举证出承运人向买方签发提单有过错。例如在该案中，卖方要举证承运人将提单签发给买方不符合卖方和承运人以往的交货惯例，这实际上是相当困难的。我国《合同法》第*!!条规定“：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”而标的物的交付有实际交付和象征性交付两种情况。将货物实际交付给买方是实际交付，而将代表货物的单证交付给买方则是象征性交付。在国际货物买卖中，实际交付是少数情况，更多的是通过提单进行象征性的交付。因此在法律没有规定或当事人没有特殊约定的情况下，根据我国《合同法》对所有权转移的规定，货物所有权应在提单转移时转移。因此，可以说大部分情况下，提单和货物所有权的转移都是同步的。但当卖方希望保留提单为保留货物所有权的保证时（即付款赎单），所有权在货款支付时转让。由此可见，’()术语贸易，卖方应该坚持付款赎单的做法。在没有收到货款的情况下就由买方控制提单，卖方既失去了对货物的所有权的保留，同时又无法主张承运人的提单签发过错，买方实施欺诈行为，卖方只能自己承担钱、货两空的结果。三、’()术语下提单托运人记为买方时，卖方面临的风险的情况“和田轮”案是一个典型，（参见天津高级人民法院编《天津法院案例选》法律出版社#$$*年出版。）该案原告’()术语合同的卖方同买方签订了’()条件的货物出口合同，信用证条款要求提单托运人栏必须记载为买方，嗣后卖方向买方指定的承运人交付货物，并取得了承运人签发的买方为托运人的海运提单，收货人凭指示。货物到港后，承运人无单放货，将货物交给了提单记载的买方。而卖方在银行结汇时，由于单证不符被拒。钱、货两空情况下，卖方起诉承运人无单放货。法院判决’()术语卖方不是提单记载的托运人，对承运人不具有诉权。’()术语的买方作为同承运人订立运输合同的人，无疑是运输合同的托运人，许多学者根据我国《海商法》第%#条有关托运人的定义，提出’()术语的卖方的托运人的法律地位是法定的，认为法院的判决值得商榷。#（参见陈安编著《国际海事法学》北京大学出版社*++年出版许椿著《论（汉堡规则）和我国（海商法）下托运人的定义》载于#$$*年《中国海事审判年刊》。）但是，由于我国《海商法》仅对“托运人”的概念作了定义，而未区分在’()术语下买方和卖方托运人如何并存，其法律地位、权利义务有何不同。在立法区分两种托运人之前，司法实践中法院一般倾向于不轻易认定’()卖方具有托运人的法律地位也是有道理的。因此，在一定程度上，’()卖方“法定托运人”的地位和权利形同虚设。而另一方面，在依据提单提起侵权之诉时卖方也承担较重的举证责任。为了最大限度地降低风险，保护自己的利益，’()卖方在同买方切磋贸易合同付款条件时，尽量不要接受提单以买方为托运人，收货人凭买方指示的信用证条款，即使买卖双方的业务关系很好，卖方持有此种提单是承担一定风险的。因为，卖方不能持有无买方背书的提单要求银行议付，而一旦买方拿到凭自己为指示的提单，完全无需背书即可直接提取货物，卖方又会面临款货两失的境地。卖方如果必须接受上述信用证条款，则必须同时要求提单无须背书即可议付，这样才可避免因背书不符而遭银行拒付的困境。通过上述三方面的分析，’()术语出口对卖方而言有一定的风险，究其原因：一方面，由于’()术语贸易货物运输由买方安排，买方乘机安排资质差的无船承运人进行货物出运，大搞无单放货，或要求承运人直接向其签发提单，或是签发以买方自己为托运人的提单，这些都给其实施欺诈有了可乘之机。另一方面：国内的出口商由于对贸易、运输等相关的法律不够熟悉，在订立合同时不懂得为自己争取较好的条款，也给了国外买方钻空子的机会。’()术语出口商要在出口运输、支付手段等环节中提高警惕，防范收汇风险，提高经济效益。!（作者单位上海海运学院）!#价格术语是对外贸易业务中常用的贸易术语。!#术语全称为!$%%&#’($)*&(+%),’$-’./01,+%&-23船上交货…*指定装运港24。这一术语通常解释为装运港船上交货。按照《国际贸易术语解释通则5666》的规定“，船上交货”是指卖方在指定的装运港将货物装船越过船舷后，履行其交货义务；买方必须从那时起承担一切费用以及货物灭失或损坏的风险。!#术语合同，一般由买方安排租船订舱，卖方负责将货物交付给买方指定的承运人或其代理人。在我国的出口贸易中，出口商出于方便的考虑，偏向选用!#术语，!#术语的出口合同占到整个出口合同量的768至968。但近年来，国内以!#术语出口货物，卖方的交易风险增大。国家商务部曾多次发函，要求外贸单位注意规避!#合同下无单放货风险。本文笔者结合案例分析卖方面临风险的三种情况和原因，并提出一些防范建议：一、买方安排无船承运人运输时卖方面临的风险这种情况中，国外买方在贸易合同中利用!#术语与其指定的契约承运人串通，通过无单放货的形式骗取国内卖方货物，其做法一般是：买方通常委托一家与其关系“特殊”的境外货代公司充当契约承运人，该货代公司只在装运口岸设个小小的办事处，并无实际办理装运的能力和相应的资质，被选择的境外货代公司以自己的名义签发提单，在法律上处于无船承运人的地位，其签发的提单在航运实务中称为:;=提单。!（笔者注：也就是无船承运人提单。）这份:;=提单就用于换取卖方交付运输的货物。由于买方选择的契约承运人没有实际运输货物的能力，因此该契约承运人又委托我国国内的货运代理人另向实际承运人订舱运输货物，国内货运代理人的实际操作是：与国内卖方联系、接收货物，同时将契约承运人签发的提单转交给卖方，并向真正具有运输能力的实际承运人订舱，将货物交给实际承运人，取得实际承运人签发的提单之后，将该提单寄交契约承运人，后者凭此提单从实际承运人处提取货物。经过上述的操作过程，在同一单货物运输中出现了两张提单：一张是买方安排的境外货代公司作为承运人签发的，由国内货代转交给卖方的:;=提单，另外一张是实际承运人签发交给契约承运人的海运提单。分别体现了卖方与承运人之间、契约承运人与实际承运人之间两个互相独立的海上货物运输合同关系。其中真正完成货运的海运提单恰恰与卖方无关，而是由与买方安排的境外货代公司掌握，买方籍此提取货物。买方在货款结算环节（信用证议付）设置圈套，使卖方提交的无船承运人提单等议付单证被银行以单证不符为由退单止付，造成卖方无法结汇，此时买方的欺诈目的已