律师学

律师学张发坤本课程是一门关于律师制度与律师职业的实践性课程。该课程特点：1．是一门职业法学学科，具有专门性和职业性。2．是一门应用法学学科，具有目的性和实践性。3．是一门综合性的法学学科，内容广泛。因而在学习的过程中我们会注重理论和实际的结合，注重实践中律师职业的相关问题。一、律师制度的产生与发展1、西方国家律师制度的产生与发展2、我国律师制度的产生与发展3、我国律师队伍现状及发展趋势1、西方国家律师制度的产生与发展（1）萌芽：古希腊的雄辩家；通过辩论影响法官：类似于现代的诉讼代理人，但尚未职业化，故只是萌芽。（2）雏形：罗马时代罗马时代的律师制度起源于古罗马的“保护人”制度，与现代的诉讼代理人制度比较接近。“保护人”（Patronus）是陪被告出庭的人，他们在庭上为被告提供具体意见和帮助，后来发展到被告确有正当理由不能出庭时可以委托他人出庭应诉的制度。最初，保护人被憎侣、贵族等显赫公民所垄断，后来，这种垄断被打破，一些善于辞令的人也可以作为代理出庭。到公元5世纪末，对充当辩护的人，要求必须在主要城市学过法律，取得资格。这些人逐渐形成一个行业，建立起辩护人团体。（3）中世纪西方律师制度的停滞中世纪时期，西方的律师制度的发展受到了很大的限制。由于实行以行刑逼供为主要特征的纠问式诉讼，使律师失去了应有的作用。有的国家，如法国，虽然保留了律师制度，但规定只有憎侣才能执行律师职务，而且主要是在宗教法院执行律师职务，直到12至13世纪，随着国王势力的上升和教会势力的下降，律师制度才得以恢复和发展，各国相继成立了自己的律师组织。（4）西方现代律师制度的产生与发展西方国家在资产阶级革命取得胜利以后，纷纷建立了本国的律师制度。英国沿用了历史上形成的二元主义律师制度。一种律师叫巴（巴瑞斯特）律师，即辩护律师、法庭律师或大律师，另一种叫沙律师（沙利西特），即事务律师、庭外律师或小律师。美国在1791年的宪法修正案中规定，被告人在一切刑事诉讼中享有法庭律师为其辩护的协助。法国宪法也确立了自己的律师制度。德国、奥地利、日本等国也相继仿效法国建立了各自的律师制度。他们除参与刑事和民事诉讼外，更多的直接参与到经济中的法律事务和其他领域的法律事务，且分工越来越细，联合和合作越来越普遍，律师队伍也越来越庞大。美国前总统卡特在1978年的演说中说，“世界上，我们的律师高度密集，每500人中就有1名律师，比英国多3倍，比西德多4倍，比日本多21倍。巴律师巴律师，即辩护律师、法庭律师或大律师。其业务是出庭辩护，在高等法院诉讼中，只有这种律师才能出庭沙律师，即事务律师、庭外律师或小律师。其业务是撰写诉状、拟制合同、对当事人进行法律指导、在下级法院进行辩论等沙律师巴律师“中世纪”“中世纪”，指欧洲（主要是指西欧）历史上的一个时代，封建时代。自公元476年西罗马帝国灭亡到1453年文艺复兴时期，资本主义萌芽。国内过去传统上定上限为476年西罗马帝国灭亡，下限为1640年英国资产阶级革命，这是以革命夺权为标准划线，现多不用。2、我国律师制度的产生与发展•有人认为，我们中国律师的鼻祖或者说创始人，应当是春秋战国时期的邓析。（1）我国古代律师的萌芽邓析邓析(前545-前501)】河南新郑人,郑国大夫，春秋末期思想家，“名辨之学”倡始人。与子产同时，名家学派的先驱人物。他是代表新兴地主阶级利益的革新派，他第一个提出反对“礼治”思想。邓析的法律思想主要有：①反对“刑书”，私造“竹刑”。他不但反对旧的奴隶主贵族，也反对以子产为代表的继承周礼的新贵族。他不满子产所铸刑书，私自编了一部适应新兴地主阶级要求的成文法，把它写在竹简上，叫做“竹刑”。②私家传授法律。传说，他聚众讲学，招收门徒，传授法律知识与诉讼方法，还以类似讼师身份帮助民众打官司。•在中国的封建社会中，还有一些私下帮人写诉状，打官司的人，即民间的“讼师”，又称“刀笔先生”，其活动形式类似于现代律师的代书，但他们的法律地位一直未得到封建政府的承认。他们的作用仅限于为参加诉讼的人代写书状和出谋划策，而不能出庭辩护或代理但上述邓析、讼师等都不能称之谓“律师”。那么我国古老的中华法系为什么没有孕育出现代的律师和律师制度呢？第一，中国古代长久以来处于农业社会，商品经济不发达，没有律师制度产生的经济基础，这是其根本原因。第二，高度中央集权的专治统治和民主传统的缺乏，是古代中国没有产生律师制度的另一个重要原因。第三，封建社会的中国一向“重刑轻民，重实体轻程序”。第四，中国古代法律知识不受重视，从而没有形成学科意义上的“法学”和作为一个阶层的“法律家”群体（2）清末民初律师制度的建立在清朝末年的变法浪潮中，清政府于1906年制定了《大清刑事民事诉讼法》，在该法中，规定了律师制度。但该法还没有实行，清政府就灭亡了。中华民国时期，北洋政府于1912年制定、公布了《律师章程》和《律师登录暂行章程》等，我国从此才有了正式的律师制度。后来的国民党政府在立法中也规定了律师制度。（3）新中国律师制度的建立与发展新中国成立后，取消了国民党的律师制度，解散了旧律师组织，开始建立新的律师制度。从1949年12月开始，在最高法院和上海市等地方法院陆续建立了“公设律师室”。1950年7月，中央人民政府政务院公布的《人民法庭组织通则》规定，人民法庭“应保障被告有辩护及请人辩护的权利。”1954年7月，司法部在北京、天津、上海等大城市开始试办律师工作机构。同年9月，我国颁布了新中国第一部宪法，将“被告人有权获得辩护”作为宪法原则加以规定。1956年1月，国务院批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》，全国律师组织纷纷建立，律师队伍迅速扩大。律师协会筹备会：19个法律顾问处：800多个，专职律师：2500多个，兼职律师：300多个。到1957年6月十一届三中全会后，律师制度得到了迅速恢复。1980年公布了《律师暂行条例》，条例明确规定了我国律师的性质、任务、职责、权利、义务、资格条件、工作机构，并明确规定了国家司法行政机关是律师管理机关。条例的颁布为律师制度的迅速发展提供了法律保障。1986年7月，成立了“中华全国律师协会”，随后，全国各省、市、自治区都成立了律师协会。目前，全国有律师约11.8万人。律师的业务领域已遍布我们生活的各个方面。1996年5月，通过了《律师法》，2001年12月和2007年10月进行了两次修订。3、我国律师队伍的现状及发展趋势（1）我国律师队伍的现状我国现有执业律师约11.8万，律师辅助人员3万；执业律师人数占人口总数的万分之0.9（美国是世界上律师最多的国家，有近百万律师，占人口的万分之33，英国是万分之15，德国万分之8，法国万分之4，日本万分之1.2，印度万分之1.3）。其中过半数的律师集中在大城市和东部沿海地区，广东、北京的律师人数超过万人，而西部12省区市律师总数不过2.4万人；目前还有约200个县没有律师。与世界其他国家相比，我国律师总体数量不足，而且地区分布不均衡、不合理，经济欠发达地区律师严重短缺，加上律师素质或质量方面存在的问题，使得“律师队伍还不能完全适应全面建设小康社会日益增长的法律服务需求”。因此，政府主管部门明确表示了自己的政策取向：进一步扩大律师规模，调整布局，实现区域协调发展。（2）我国律师队伍的发展趋势律师的数量迅速增长律师业务范围日益广泛律师分工日益专业化律师事务所向大型化发展律师的社会地位大大提高律师管理向行业化、法律化、规范化发展二、律师准入制度1、外国律师准入制度德国：欲从事法律职业者，必须通过两次国家司法考试；法国：多元化的培养制度，律师、法官、检察官通过不同的学校和途径选拔培养；日本：实行统一的司法考试制度，律师、法官、检察官考试三考合一；英国：典型的一元制法律家模式，法律职业从律师开始，法官或检察官都必须是资深的律师；美国：没有全国性的律师资格考试，而是由个州组织、安排律师资格考试，律师资格的授予和管理也由个州负责。2、我国律师准入制度（1）考核阶段1986年以前，我国尚没有实行律师资格或司法考试制度，而是通过考核授予律师资格。（2）律师资格考试阶段1986年9月开始，我国实行律师资格全国统一考试制度，当年有2.9万人报名参加考试，其中1134人成绩合格取得律师资格，这是我国第一批通过考试取得律师资格的人。此后，律师资格考试每2年举行一次，直到1992年，1992年以后改为一年一次，直到2001年；共有100多万人报名参加律师资格考试，其中有12万人通过考试取得了律师资格。（3）统一司法考试阶段从2002年开始，我国实行律师、法官、检察官三考合一的统一司法考试制度，当年就有36万人参加，其中有2.4万人通过考试取得资格。三考是指律师资格、初任法官资格和初任检察官资格考试。后两种考试是在1995年《法官法》和《检察官法》颁布后开始的，是分别在两个系统内的考试，也是每2年举行一次，共举行了3次，总共有7万人通过考试取得了法官和检察官资格。3、我国律师执业的基本条件（1）积极条件：拥护中华人民共和国宪法；通过国家统一司法考试；在律师事务所实习满一年；品行良好。（2）消极条件：无民事行为能力或者限制民事行为能力的；受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；被开除公职或者被吊销律师执业证书的。三、律师的工作机构与管理体制1、律师的工作机构：律师事务所设立律师事务所应当具备的条件：（1）有自己的名称、住所和章程；（2）有符合律师法规定的律师；（3）设立人应当是具有一定的执业经历，且三年内未受过停止执业处罚的律师；（4）有符合司法行政部门规定数额的资产。律师只能在一个律师事务所执业。2、律师的管理体制（1）司法行政机构的管理《律师法》第4条规定：司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。律师执业证书的取得与撤销、律师事务所的设立与撤销等由司法行政机构进行管理。（2）律师协会的管理律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。对律师的教育、培训、考核、对律师及律师事务所的奖惩等由律师协会进行管理。四、律师的权利和义务1、律师的权利（1）人身权利《律师法》规定：“律师在执业活动中人身权利不受侵犯。”其内容应包括律师执业时人身自由不受非法限制和剥夺；住宅和办公地点不受侵犯；律师的名誉权不受侵犯等。（2）执业的权利律师的执业权是律师享有从事法定业务的权利。律师的其他权利，如调查取证权、阅卷权、代理上诉、申诉权等均由其派出而来的。（3）取得合法报酬权律师通过自己的执业活动，有权取得合法的报酬。（4）拒绝辩护或代理权我国《律师法》第32条第二款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”（5）同被限制人身自由的人会见和通信权。我国《律师法》第33条规定犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。我国《刑事诉讼法》第96条规定：“…律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关批准”。（6）律师在法庭审理阶段的诸项权利发问权；对法庭出示或宣读的证据提出异议权；提出新的证据的权利；参加法庭辩论的权利；对法庭的不当询问有拒绝回答权。（7）律师的辩护豁免权律师的辩护豁免权是指法律赋予律师在向委托人提供法律意见或在法庭上陈述、辩护时，言辞不受法律追究的权利。《律师法》第36条作了宣言式的规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”2、律师的义务