《西方法律思想简史》之读书笔记

《西方法律思想简史》之读书笔记J.M.凯利是爱尔兰的著名法学家、都柏林法学院教授，1949年他来到都柏林大学研修古典名著，4年后，他前往海德堡开始了对于罗马法的研究。这一期间的学习为他日后写作此书准备了大量的法学理论和史学知识。在英语的世界里，《西方法律思想简史》一书是第一本介绍西方法律思想的书。作者在历史的大背景下重新审视了法理学，将法理学的发展与过去数千年的重大事件联系在一起；在书中作者引用了大量法学家的原著，这些人大多是各个时代最具代表性的人物；作者把思想的触角延伸到了20世纪后期，以上这些是本书的特点，也弥补了由瑞典学者斯特罗姆霍姆写作于1985年的《西方法律思想简史》的不足。此书为作者赢得了盛誉，在学术方面，值得一提的还有由凯利主编的《爱尔兰宪法》，这部宪法耗费了作者大量的心血，至今仍是这一领域最为全面的著作。纵观凯利的一生，我们可以发现他不仅对学术情有独钟，对于实务他也同样的钟爱，而且还先后担任了参议员、国会代表、首席督导员、检察总长及工商部长等职务。可以说作者的仕途也是一帆风顺，但是作者还是为了学术而放弃了仕途之路。从结构的层面来看，凯利把从希腊到20世纪后期这几千年的历史划分为十个阶段。在每个阶段的写作之前，鉴于历史和法学思想的特殊关系，作者都会先介绍这一时期的主要历史事件，从而让我们有机会把法学思想的每一步发展都与相关的历史事件或者历史人物有机的联系在一起。举一个例子说明，当作者谈到十六世纪的法律思想时，作者提到了这一时期的两大历史事件：文艺复兴和宗教改革。于是宗教改革的重要人物马丁.路德和约翰.加尔文、文艺复兴的代表人物马基雅维利以及成立于1540年的旨在阻止新教传播的“反改革”组织被包括进来。[1]由北京大学出版社出版的徐祥民主编的《西方法律思想史》则采取了另外的一种结构。徐祥民老师对于历史阶段的划分比较模糊，但是却注重了对于法学家及其学术流派的归纳与分析。[2]两种结构各有利弊，凯利的书让我们领略到了如史书般流畅的法律思想史，徐祥民老师则让我们对于法学家及其学术流派有了更加体系化的了解。从内容的层面来看，凯利主要关注了如下法律问题：国家（城邦）的基础；统治者权威及法律义务的渊源；习惯和立法的关系；自然法和自然权利的理念；法制横平的观念；正义的实质；平等价值引伸出的问题；自然法；财产的地位；刑罚的正当目的及范围；国际法理论等。凯利所关注的这些法律问题基本上涵盖了法律世界的主要问题，所以，可以让我们对西方法律思想能有一个全面的认识。思想是单个的人或者某一学术流派的学说，是人对于过去和现在客观存在以及未来可能出现的事物的一种看法和评价。从这个层面上来讲，思想具有如下四个方面的特点：学术对抗性；历史积淀性；无限发展性；历史阶级局限性。法律思想也不例外。首先，思想具有弹性很大的开放性，每个人或者每个学派对于同一个问题都会有自己的看法，所以在每一个历史时期，我们都会看到学术观点不同的双方会激烈的辩论，有时候甚至演化为争吵。不过，恰恰是这种“百花齐放、百家争鸣”局面的出现，才让社会摆脱了死水一潭的危险，更不至于被一种思想独占鳌头。比如，霍布斯和格老秀斯在惩罚问题上的争论；关于统治者权利来源的“上升”论和“下移”论的争论不休；富勒的自然理性和托马斯自然法神圣起源论的遭遇，等等其次，正如李鸿章所说，一个朝代的人只能做一个朝代的事。人都是处于特定的历史阶段和阶级层面，所有的这些都会给他的思想划出一个框框，即使是再大的思想家都不可能突破它。比如，亚里士多德不会预见到科技革命，所以关于这一方面的思想他也就没有。当然我们不能因为这种历史的局限性而否认思想家们的贡献，相反正是因了这种历史局限性，他们思想的光芒才更加耀眼。孔子是中国的圣人，但是下面的这件小事，会让我们看到阶级局限性在他身上的体现。“孔子最喜爱的****颜回死了，颜父请求借用孔子的车子为椁，孔子不肯，说：“吾从士大夫之后，不可以徒行”。孟子出门后车数十乘。士大夫是不肯步行的。”[3]法律思想的阶级性还体现在另一个方面，思想本身并不存在好坏对错之分，但是其在客观上却往往会被某一阶级或者某一运动拿来作为自己的理论基础。比如法国16世纪的法学家让.博丹所主张的专制主义就被法国专制主义的王权所利用。从人类发展的最终目的来看，法律思想在这一方面也体现出它的阶级性。最后，法律思想的历史积淀性和无限发展性其实是一个有机联系在一起的统一体。从本质上来讲，无限发展性包含了历史积淀性。比如，“社会契约论”的发展，在17世纪社会契约的两位杰出代表托马斯.霍布斯和约翰.洛克阐述他们的思想之前，古希腊的哲学家早就通过对于“公民是否有义务遵守法律”这一问题的研究预设了“社会契约”论。他们认为，公民服从法律和政府的基本义务仰赖于公民与城邦缔结的原初契约，而每个个体仍然保留其契约当事人的身份。在他们两位阐述了“社会契约”论之后，十八世纪瑞士著名的法学家卢梭以一本《社会契约论》把它们的理论发展到了一个更高的层次。再比如，就财产起源的问题，格老秀斯要求公开的占有行为，而洛克则走的更远，基于劳动的财产理论被认为是洛克对法理学作出的最大贡献。亨利.梅因（1822-1888年）是英国历史法学派的代表，他说过这样一段话：东西方法律曾经有一秘密时期，法律知识及其判断诉讼的原理仅为少数的特权阶级贵族占有，彼等为守藏人或者管理人。东方（以中国为例）至春秋时，郑、晋、魏等国次第颁定刑书，法律才有秘密而公开，不再是贵族的秘密。［4］成文法的公布具有重大的意义，一是公布成文法的活动是对传统的法律观念、传统的法律制度以及传统社会秩序的一种否定，成文法的公布说明法律制度已不是少数人的私产，而应成为全社会的一种公开调节器，传统的社会结构也随之变化。二是标志着法律观念和法律技术的发展与进步。三是促进了法律思想的发展，成文法的出现增加了对于立法者的需要，无论立法者以何种法律学说作为自己的立法根基，都会引发法学家的讨论，而这种讨论在客观上就加速了法学理论的发展。比如，后世对于罗马法的不断研究。亨利.梅因的这段话揭示的是东西方法律文化的一个交叉点。从更广泛的角度来讲，东西方法律思想的发展具有更多的共通性。其实原因很简单，不管是法律思想的哪一内容，都要涉及到人与人之间的关系，而从这个方面来讲，东方人和西方人作为一个类，是有其共通的本质的。只不过由于某些原因而导致法律思想的发展在速度、方向等方面不一致。而对于这些原因最经典的解释来自于卢梭。他在其著名的《社会契约论》第三卷第八章谈到没有一种政府形式适宜于一切国家时说：“这一比率（国家的消费与其成员的劳动之间的比率）主要取决于气候的好坏，土地所需要的劳动种类、物产的性质、居民的力量和他们所必需的消费量的多少，以及这一比率所由以构成的许多其他的类似比率。”［5］也就是说，每一国家所应实施的政府组织形式、法律思想的发展模式与其本身的自然条件和历史因素有着紧密的联系。然而，从事实的角度来看，在法律思想的发展方面，东方确实与西方存在着一些差距，这其中有一个很重要的原因。东方（以中国为例）经历了太长的封建社会时期，而封建社会固有的弊端限制了法律思想的发展。直到1911年辛亥革命中国才彻底推翻了封建专制，建立了中华民国，但是好景不长，之后中国又陷入军阀割据、抗日战争、内战的混乱当中，直到1949年新中国成立才真正的实现了主权在民，开始了民主与法治的建设。而西方经历的封建社会很短，资产阶级革命和科技革命从不同的层面推进了民主制度的发展，相应的，法律思想作为一种理论支持也日新月异。在东西方法律思想的体系中，关于统治者的权力基础和惩罚理论是存在着相当大的共通之处的。统治者权力来源这个问题是一个很古老的话题，几乎在每一个时代都会被法学家争论不休，然而他们的观点大致可以归入这两种理论的范畴：“上升”论和“下移”论。上升论认为，权力最终来源于人民，统治者是人民的代表，这一统治者不是绝对的，而必须与其权力渊源一致，他要尊重地位在他之上的法律。这是日耳曼的传统。下移论认为，权力本来就集中于对任何人都不会仁慈的统治者手中，臣民没有任何改变和附加条件的权利，而必须无条件地服从之。这是罗马文化的范畴。从中国的具体历史来看，下移论为皇帝的统治提供了理论基础，上升论则成为了农民起义的正义旗帜。洛克认为特权不过是不依规则而服务公共利益的权力。也就是说统治者可以超越法律，唯一的前提就是为了横平正义。比如为了组织火势蔓延而拆除房屋，或禁止惩罚那些在严格依据法律的意义上违反法律而事实上值得赞扬的行为，或赦免某一违法者。［6］洛克的这一理论正好为中国古代的一些制度提供了支持。比如宣帝本始四年曾下诏：……其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。[7]北魏时，祖父母父母年七十以上更无其他成年子孙，又旁无期亲者，可具状上请。[8]当然这里面存在着伦理道德的比重相当大的因素，但是也不排除统治者基于“正义”的考虑而给当事人法外开恩，而在事实上统治者也是基于社会稳定的考虑，毕竟只有社会的稳定发展才会有其江山的万世永固。但是从另一个角度来看，这也是统治者权力高于法律本身的表现。对于《西方法律思想简史》的学习，我认为它具有两方面的作用。其一它可以让我对于西方法律的发展历程有了一个大体的了解。其二西方法律中的一些思想为我们今天面临的一些现实问题提供了一些理论参考。比如亚里士多德对正义的分析：他认为，正义可以分为“分配正义”和“矫正正义”。前者可对应为立法公正，后者对应为司法公正。这一理论对我国目前正在进行的司法体制的改革以及和谐社会的建设应该有借鉴意义。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中国人民共和国宪法修正案中在第三十三条中增加一款，国家尊重和保障人权。而人的自然权利在西方法律思想中是一个被广为关注的方面，自由权，社会权，发展权作为历代人权的核心，他们在西方已发展了很多年，肯定能为我国人权事业的发展提供可借鉴的东西。参考书目[1][爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》，法律出版社2003年版，第156-159页[2]徐祥民：《西方法律思想史》，北京大学出版社2003年版[3]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第176页[4]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第226页[5]［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第100页[6][爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》，法律出版社2003年版，第226页[7]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第73页[8]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第79页透过自然法学派看法律思想与社会的关系——《二十世纪西方法哲学思潮研究》之读书笔记《二十世纪西方法哲学思潮研究》一书是张文显老师承担的国家哲学社会科学“八五”规划重点课题——当代西方法学思潮总评判的最终成果，从1991年承担这一课题到2006年出版此书，时间之久也足见此书的内容之精确与丰富。《二十世纪西方法哲学思潮研究》一书把西方法哲学的内容分为主要流派和重大理论热点两部分，前半部分主要以历史为线索来介绍西方法哲学主要流派的发展过程，后半部分则重点介绍在西方法哲学的发展过程中延续不断的理论热点。斯多葛学派最早把自然法作为一个比较明确的概念提出来并以此建立了自己的学说，斯多葛学派的创始人芝诺及其追随者把“自然”这一概念置于他们思想体系的中心。他们所说的自然是指某种和谐的秩序，不仅是事物的秩序，也是人的理性。中世纪后期，商品经济不断发展，文艺复兴和宗教改革解放了人们的思想，资产阶级为了自己的发展要求推翻封建阶级的统治，这时“自然法”成了政治革命的理论武器。格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家高举“自然法”和|“自然权利”的伟大旗帜，为资产阶级革命提供了正当性支持。这一时期的自然法学说也被称为“古典自然法理论”。进入19世纪以后，随着资本主义法律制度在欧美国家的相继建立，法学的任务已由号召歌名、推翻旧秩序转变为通过透彻的分析来李洁现存的法律制度，为资本主义法律制度