公司章程的设计与起草（DOC31页）

公司章程的设计与起草一、概述公司章程作为公司治理的自治规则，其能否发挥作用，以及其发挥作用时的程序是怎样的？公司投资者与经营者之间的相互关系以及他们对公司章程的认识、意识等都密切相关。公司章程对于公司来说是公司的“宪法”，但在实践当中，我国公司章程的意识现状以及对公司章程的认识高度都不尽人意。突出表现在，众多投资者包括一些经营者的公司章程意识非常淡薄。公司章程的目的是为公司设立之后的行为建立规则。但是，其主要目的不是设立，而是为设立后治理、运作公司的整体行为设立规则。因为公司章程规定的是将来的事情，所以其中一些规定可能有时需经过几年、几十年才会用得上，甚至一辈子都用不上。因此，大家对它不重视，不能正确认识和运用公司章程，往往认为公司章程就是几张纸，只是为设立公司而必备的一个申请文件。也有人认为，章程仅仅是一个约束机制，没有认识到其中关于股东权利、董事权利和管理人员权利的保护机制。基于认识上的不足，在实践中对公司章程不仅不重视，反而有抵触情绪，企业往往因此而陷入治理困境。在频频吃亏之后，才逐渐认识到公司章程的重要性。因此，在实践中我们还需要向客户不断“推销”公司章程的意义及作用。（一）企业的类型既然讲公司章程，我们就从公司、企业类型的角度出发，打个比方，如果公司是一列火车，那么公司章程就是这列火车飞速前进的一个轨道。第一个问题，企业的类型由公司章程来确认。在设计、起草公司章程时，要根据企业类型来考虑它的结构，来考虑选择适用的法律，选择适用的规范、规制以及支撑公司章程的出发点、思路，它的具体制度、具体安排。要防止混淆不同企业的类型，即把不同企业类型在章程中的特定内容进行混用、错用。目前在实践中，我国企业的类型主要有以下几类：1.《公司法》项下的公司第一类，《公司法》项下的公司，包括有限责任公司、股份有限公司。股份有限公司又分为上市和非上市股份有限公司。此外，还有《公司法》当中所规定的分公司。2.《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商独资企业第二类，与《公司法》相关的是外商投资企业，即《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商独资企业，现在还有一个是外商投资合伙企业，以及外商投资股份制企业。3.《全民所有制工业企业法》项下的企业第三类，《全民所有制工业企业法》项下的企业。此类企业不是根据《公司法》设立，也不是根据《外商投资企业法》设立的，而是根据我国《全民所有制工业企业法》设立。有时也称作公司，但名称中不带“有限责任”字样，有时称作某某中心或者厂、分公司、企业集团等等。4.《合伙企业法》项下的企业第四类，《合伙企业法》项下的企业，包括：普通合伙、有限合伙、混合制合伙。5.非《公司法》、非企业法项下的事业单位第五类，非《公司法》、非企业法项下的事业单位。此类型单位也是市场经济的主体，经常参与投资，也进行一系列类似公司运作的行为。6.《个人独资企业法》项下的企业第六类，《个人独资企业法》项下的企业。以上所讲的都是我们在做律师业务过程中经常遇到的企业类型。我们在设计、起草公司章程时，如果要设立有限责任公司，则有关于公司章程的具体要求；设立股份有限公司，亦是如此。如果公司资本里有外资成分且达到一定比例，那么在设计公司章程时就要考虑适用《外商投资企业法》中关于公司章程的具体规定。一般来说，现在很少有新设合伙企业，非《公司法》、非企业法项下的事业单位，以及企业法项下的公司等公司类型，但其可以作为投资者投资。那么，在设计公司章程时就需要考虑不同类型公司的特性。（二）什么是公司第二个问题，什么是公司？哥伦比亚大学校长曾经讲过，有限责任公司是近现代最伟大的发明，少了它，蒸汽机和电力的重要性也要降低。由此可见，有限责任公司这一制度创新被提升到了很高的高度。现代公司是用“有限责任”这只手来界定公司产权，控制公司的投资风险。另外，用会计上的“权责发生制”这只手来衡量和规制公司的财务状况。所谓“权责发生制”就是我们会计上讲的“有借必有贷，借贷必相等”，即通过这个新的会计制度来规制公司。公司以公司章程为标志，按照一定组织规则组建起来的合约结构，即把资金、人力等资源组合起来，通过章程固定下来的商业组织。该商业组织通过为消费者提供产品、服务而获得利润。比如国美电器，有创业者的创业投资，管理者的管理，员工的劳动技能以及资本市场上的资本，结合起来组成了公司这种形态。公司是全体股东的，股东通过持有并被公司章程所确认的股份（或者股权）对公司行使所有权。前段时间闹得沸沸扬扬的国美电器股权之争。很多人，包括一些知名人士为黄光裕打抱不平。他们在电视上辩论或者是发表言论，认为国美就是黄光裕的，陈晓的行为是盗窃。黄光裕确实是国美电器的大股东，但不是唯一的股东，他只是拥有国美的部分股权。但是，在国美事件当中有一个非常好的现象，即陈、黄双方都在寻求股东的支持。公司是股东的，管理者、管理层、股东寻求其他股东的支持，这个现象非常好。国美之争最后是通过到股东大会上去寻求支持来解决的。为什么在股东大会可以寻求支持呢？这与公司最本源性的内容直接相关。公司最本源性的内容之一就是股东和股东的出资，公司任何一个行为最终都要得到股东大会的认可。所以，国美控制权之争最后到股东大会去寻求支持好过其他形式。无论是黄光裕也好，陈晓也好，双方分歧如何严重，纷争激烈到何种程度，最后还是在公司框架内，按照公司规制、公司章程行事，这就是尊重股东的最高权利。股东之所以拥有这样的最高权利：第一，法律赋予，法律确认的；第二，公司章程中的具体规范的。国美之争给我们上了一堂很好的现实版公司章程的课程，它告诉我们创始人和公司，和公司的所有人不是一回事，告诉我们刑事责任和民事责任是两回事，告诉我们只有让股东随时、自由地处置自己手中的股份（或者股票），才能真正保护股东的权利，告诉我们从一个具体的公司乃至整个社会，游戏规则是何等重要，强势部门对游戏规则的尊重又是何等重要。国美之争闹得如此严重，那几天几乎各个电视台的财经频道都在报道，但是政府一直保持极大克制，没有过度干预，只有一个联合会出来发表了一个东西，结果被大家批驳得体无完肤。以上这些说明如果没有良好的规章制度，没有对规章制度的认真遵守，那么很难说国美会成为什么样子。陈、黄之间的争议拿到股东大会上解决，这是公司章程起的作用，是《公司法》起的作用。当然，由于国美电器是在香港注册的上市公司，因此该《公司法》不是中国内地的《公司法》，而是中华人民共和国香港特别行政区的《公司法》起了很大作用。（三）公司章程的效力范围1.公司章程的时间效力第三个问题，公司章程的效力范围，该效力范围涉及以下三个方面：第一个方面，公司章程的时间效力。《公司法》对公司章程效力的起始与终止时间没有作明确规定。一般情况下，章程效力的起始时间，包括：第一，对内的时间效力：公司章程对内的时间效力，从章程签署或者股份有限公司的公司创立大会通过、批准章程时开始生效；第二，对外的时间效力；章程对外的时间效力，自登记机关签发营业执照时开始生效。签发营业执照说明登记机关对于申报的所有文件，包括最重要的公司章程予以登记。那么，此时章程的对外效力产生。公司章程效力的终止就是公司终止时章程效力终止。这里要明确，以下两种情况公司章程的效力不终止：第一，公司章程的效力不是从营业执照被吊销之日起终止。公司被吊销后需要进行清算，清算则要根据公司章程中关于清算部分的规定。因此，在公司清算结束、企业被撤销时，章程的效力终止。第二，章程的效力不是公司歇业就终止。公司歇业期间许多事情需要根据公司章程的相应规定进行处理。过去在一些公司的具体争议中就涉及到此类问题，其在公司章程中找到一些根据，另外一方就说，“公司都被工商局吊销了，公司章程早就作废了”。显然，这种说法是不成立的。2.公司章程的对内效力第二个方面，公司章程的对内效力。表面上看，公司章程是设立公司时必备的申请文件，实际上它是公司的“宪法”。公司章程的对内效力体现在：第一，对公司有效，约束公司；第二，对股东有效，包括设立时的股东和后来通过增资或转股等方式进来的股东都有效；第三，对董事有效，对经过合法手续批准、任命的董事有效；第四，对监事有效，监事要依照公司章程行事，遵守章程所确定的权利和义务；第五，对公司高级管理人员有效，具有约束力。公司董事、监事、高管在执行职务时违反公司章程的规定，给公司造成损失，应当依照章程规定承担责任；违反公司章程的规定，损害股东利益，股东还可以向法院起诉，这些都以公司章程为根据。3.公司章程的对外效力第三个方面，公司章程的对外效力。基于《公司法》明确列举了公司章程的法定内容，那么公司外的第三人对公司章程必须记载的事项有一个注意义务，这一点在实践当中大家都予以认可。作为公司外的第三人对公司章程中属于法定的必备事项有特别注意的义务，如果违反或没有尽到特别注意的义务，将来可能公司章程上的一些规定对于公司外第三人是有作用的。当然，这一点也存在争议。另外，《公司法》有关股东优先权的设定，公司章程中也有此项设定。那么，以股东优先权为代表的股东权利，也是公司章程对外效力的一种表现。所以，公司章程是处理公司事务，特别是处理公司纠纷的一个“准据法”。在处理比如公司出资纠纷、股东权确认纠纷、股权转让纠纷、资产并购纠纷、公司担保纠纷以及董事、监事、高管人员的职务侵权纠纷等等在这些纠纷过程中，公司章程起着至关重要的作用。因此，评价当时的权利、义务、责任，除了依据《公司法》之外，必须同时遵守公司章程。所以，大家将来在制定公司章程时要考虑公司章程的这一“准据法”作用。（四）《公司法》与公司章程1.《公司法》关于公司章程的规定第四个问题，《公司法》与公司章程，其中涉及以下几个方面：我国现行《公司法》共219条，其中涉及公司章程的有48条，占21.92%，这个比例是很高的。也就是说，在219条当中，有21～22%的条款与公司章程有关。由此可见，公司章程在《公司法》当中的重要地位。《公司法》的规范主要分为两大部分，一部分是任意性的规范，一部分是强制性的规范。其中，任意性的规范由三部分构成。第一，推定性规范；第二，选择性规范；第三，授权性规范。公司章程实际上也是围绕《公司法》这些任意性规范来展开。因此，在设计章程时要考虑到这些规范。任意性规范与《公司法》的关系分述如下：第一个是推定性规范。除非公司关系人（一般是股东）选择排除适用，否则就推定该规范对公司关系人具有约束力，这样的《公司法》规范即属于推定性规范。比如《公司法》第四十三条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。但是公司章程另有规定的除外，即只要公司章程没有另作制度安排，就推定公司关系人适用“但书”之前《公司法》安排的制度。从具体立法中大家可以看出，公司自治规范对于《公司法》当中的推定性规范具有优先效力和排除效力,即《公司法》规定了股东会的表决方式。但是，公司章程另有规定的除外，这说明公司自治性规范优先适用。如果公司章程中规定另外一种表决方式，那么《公司法》当中设置的相应制度就排除适用。因此，公司管理人员增减、删改《公司法》当中的推定性规范，只要不违反《公司法》、不违反公司其他关系人的合理预期，就应该保持沉默，不予干预。《公司法》（第四十三条）规定按出资比例行使表决权，公司章程规定按另一种方式行使表决权，对此应该优先适用公司章程的规定，这就是推定性规范。第二个是选择性规范。《公司法》当中存在很多选择性规范，即针对同一事项设计多种制度予以调整，各项制度之间具有同质性和可替代性，公司关系人可以选择适用其一。《公司法》第三十八条规定对前款所列事项（即股东会的十一项职权），股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。这项规定即是选择性规范——既可以选择传统的会议形式，即把股东召集在一起开会；也可以选择对于所议事项大家一致同意，直接作出决定，大家都签字盖章。在实践中，我们经常遇到股东会决议写好后拿到各股东那里传签，大家都签字同意后，公司决议生效。即是有限责任公司可以选择以全体股东书面同意的方式代替传统的召开股东会的方式来作出决议。设计这一制度的效果是——无论公司关系人