买卖合同中的主要法律问题(PPT讲义2)

买卖合同中的主要法律问题二O一一年六月培训的目的：防止合同法律风险应当从事前做起，从签订合同前的准备到风险出现后的控制，每一个条款和细则都要想在和做在前面，才能有效的规避和控制签订及履行合同时可能会给公司带来的经营风险。通过这个培训，希望可以帮助大家初步了解到签订、履行合同过程中的法律风险，以及学习如何防范和补救出现的问题。Q:买卖合同中，首先要确认的要素是什么？合同的主体主体的含义享有民事权利和承担民事义务的人。合同的主体是民事主体，包括平等主体的自然人、法人和其他组织。Q：以下所列，哪些是不具备合同的主体资格的：1、广州***有限公司2、深圳***有限公司广州分公司3、珠海***工程项目部4、李小华（十五岁，住所地：广州）5、***办公室（处）主体的种类1、法人——能独立享有民事权利和承担民事义务（承担有限责任），是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和民事义务的组织。承担有限责任的含义：就是以公司现有的资产来承担公司的债务。比如说一个公司欠别人500万，但是公司的现有资产只有100万，那么那400万就不用还了。2、自然人——以个人或家庭的财产进行经营活动（承担无限责任），如个体户。承担无限责任的含义：以个人的所有现有资产承担责任。比如说一个个体户欠别人500万，但是个体户（或自然人）的现有资产只有100万，那400万也要偿还。3、其他组织——是指那些不具备法人资格的单位团体，在我国主要有：企业法人所属的分支机构、从事经营活动的非法人事业单位和科技性社会团体、非法人联营企业，等等。如财政局、教育局、*****有限公司分公司。主体的合格性一、有否登记注册，领取营业执照；二、是否合法地存在，看经营期限、年检记录，三、自然人是否有合法的身份和户籍资料，是否具有完全的民事行为能力。主体的一致性一、签合同时的主体与履行合同时的主体要一致，在不一致的情况下，要采取预防及补救措施：1、预防措施：在合同中约定相关条款；2、补救措施：交货后要买方书面确认已收货物金额，例如对帐单、送货单等。一般情况下，以签订合同的主体为准。二、同一份合同的前后主体要一致。也就是说，合同名称中的甲、乙方要与盖章签字的甲、乙方一致，如果不一致，则以签字盖章的主体为准。在合同中列出的主体，除了要写清主体的全称之外，是否还要写住所地、法定代表人姓名、联系电话、联系人等内容呢？——能写当然写清楚，但是不写也不影响效力，只要后面的盖章属实就行。关于主体和盖章的一些疑难问题Q、如果签合同的主体是***有限公司广州分公司，那么在广州分公司作为被告的时候，是否可以把***有限公司同时列为被告？——可以。合同的形式一、书面形式二、口头形式三、其他形式法律、行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应该采用书面形式。如：房地产交易等。现实生活中为防范风险，最好采用书面形式的合同。书面形式包括：合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子邮件）。合同书——是指合同、协议，有标准合同和非标准合同。标准合同是指一方事先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同，非标准合同是指合同条款完全由当事人各方协议一致的合同。信件——是指当事人就要约与承诺的内容来往的普通信函。信件的内容一般记载在传统的纸张上，因而与通过电脑及其网络而产生的信件不同，后者被称为电子邮件。数据电文——包括电报、传真、电子邮件等。口头形式和其他形式口头形式的合同在即时清结的、金额不大的情况下使用，为方便快捷，可以采用口头合同，如打车、菜场买菜、钟点工、小卖部等。其他形式的合同——如公证形式、鉴证形式、批准形式等。注意：尽量避免使用数据电文，如传真式合同，原因是：1、传真件的保管时间不长；2、传真件容易做假；3、在对方不承认的情况下，很被动。补救措施：在传真签署合同后补发原件，或者对帐单确认。合同的效力合同的生效：在合同交易内容不违法的情况下：一般情况下，经双方签字盖章后生效。特殊情况下，双方签字盖章后要经过以下程序，方可生效：1、要经过有关部门的批准，如：中外合资企业的合同；2、要经过登记，如：抵押合同；3、要满足一定的生效条件，如：交订金、公证、见证，或一定期限后生效。产品的质量条款为了避免买方以质量问题作为借口而拖延不付款，卖方需要做的是：1.约定质量检验的条款，约定在尽量短的时间内让买方对产品进行质检，超过期限即认定产品合格。在期限内如对产品质检后发现问题，要双方确认，方可认为产品质量存在问题。2.如需调试验收的产品，要对方出具验收合格的书面证明。交货的条款卖方的义务及关键点卖方要取得有效的交货凭证（对方签字、盖章或人代表签字）预防措施：在合同中约定有效收货人，或出具委托书，或由合同签署人收货签字。补救措施：对账单、确认书。送货单上的买方名称要写全称（对应营业执照或买卖合同的名称）。送货单上的项目要完整：货物名称、规格、型号、单价、数量。送货单不要涂改，如需涂改，要双方签字确认。付款在合同中一定要约定逾期付款的违约责任，也就是我们所说的违约金。1、每天按照逾期付款总额的千分之五支付违约金。2、逾期付款多少天，卖方可解除合同。追款的问题1、检查能证明对方欠款的证据是否完整（金额是否准确、有否盖章），证据不全的要补充证据（对账单、对方的欠条、还款计划）。2、追款要“紧”、要及时；要：“逼”，施加压力（律师函、提起诉讼）；要“查”（特别是财产、经营状况）。超出时效的补救措施让对方重新确定（写对账单、欠条），一定要写上现在的日期，时效则重新计算。（对关系良好的客户也同样的处理方法，以避免风险的产生）违约责任的形式违约条款是合同中一定要注意的条款规定，一定要约定在出现不同违约行为的情况下，违约方应承担什么样的违约责任。因为法律上对违约责任的规定一般是大概的，操作起来比较难，所以只要双方有具体约定的情况下，出现问题才有据可查。1、违约金：出现违约行为，即要支付违约金。例如延期付款、延期交货等。违约金分为法定违约金和约定违约金，其中，以约定违约金为最重要，或定额、或按比例计算。违约金的比例一般不超过损失的130%，定得太高了，打官司的时候法院会调低。2、赔偿损失：因违约而造成的损失，包括预期的利润。预期利润：即：假如履行了合同，可得到的收益。3、实际履行：按合同的规定继续履行（在支付违约金或赔偿损失后继续履行合同）。4、定金：如支付定金的一方不履行合同，则无权要求返还定金。如接受定金的一方不履行合同，则要双倍返还定金。订金：相当于预付款，没有惩罚的作用。5、可以采取补救措施：换货、维修等。违约责任的约定要注意的问题1、在约定违约金时，注意要写明赔偿了违约金后保留要求继续履行的权利，不让违约金变成解约金；2、在约定违约责任时，还需要特别注意法律没规定具体违约责任赔偿计算方式或者对违约造成的损失难以计算时，在签订合同的事先可以约定好违约金的具体数目；3、在约定违约责任时，首先应当明确哪些行为属于违约，有时约定不能穷尽，但可以用包括但不限于这样的表述扩大其约定的范围；其次，根据不同的违约行为约定不同的处理方式，例如逾期履行的怎么处理，不履行的怎么处理，不恰当履行的怎么处理。（我们经常见到这样的约定“一方违约，应当向守约方承担违约责任”，至于承担什么样的违约责任，不明确、不具体，非常笼统，真要一方出现违约，根本就无法适用约定的违约条款，这样的约定没有实际的法律意义）；第三，合同法规定可预见损失也属于违约赔偿范围。买卖合同的其它问题1、在签订买卖合同时，对方要求只能约定仲裁的话，我们要选定好仲裁机构。仲裁裁决是一裁终结的，不能再起诉。仲裁的好处是没有上诉，效力高，但同时收费也高。2、诉讼管辖一般按被告住所地法院管辖，如果说合同中有明确约定合同履行地的话，也可以在合同履行地，如工程所在地。或者可以选择对我们一方有利的，例如我方的所在地人民法院。3、单笔单项合同不用写有效期。4、合同中不要出现错别字，注意标点符号的使用，以及型号、数字、价格的准确。5、补充合同：补充合同作为合同的补充，其作用与合同是相同的。注意事项也与签署合同一样，注意主体、条款，内容应与主合同保持一致，不一致的情况下要约定以哪一个条款为准。6、合同主体双方的主体资格证明文件：如果可以的话，尽量将合同双方的主体资格证明文件作为合同附件，如自然人的身份证信息、法人的营业执照复印件等。谢谢！