第11章诉讼保障制度与程序

第11章诉讼保障制度第一节期间一、期间的概念广义的期间，是指人民法院、当事人和其它诉讼参与人单独或会合实施、完成某种诉讼行为的时限。单独完成诉讼行为所遵守的时间就是期限；共同实施诉讼行为的时间就是期日。二、期间的种类1、法定期间是指由法律直接规定的期间。法定期间一般属于不变期间，法律另有规定除外。如法律规定的立案期间、一审普通程序的审结期限、上诉期间等2、指定期间是指人民法院根据案件的具体情况，依职权对各项具体事项所指定的期间。指定期间一般是可变期间。如人民法院指定的举证时限3、商定期间是指根据法律或司法解释所确立的约定机制，由各方当事人协商一致，并经受诉法院认可的诉讼期间。如双方当事人约定的举证时限三、期间的计算和剔除（一）期间的计算方法1、期间以时、日、月、年为单位计算2、期间开始的时和日，不计算在期间内3、期间届满的最后一日是法定节假日的，应当顺延4、期间的计算应扣除诉讼文书的在途时间。（二）期间的剔除《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，第九条，2000年9月28日施行。《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第十三条规定了10类期间的剔除（1）因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间；（2）民事、行政案件公告、鉴定的期间；（3）审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间；（4）民事、行政、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；（5）中止诉讼（审理）或执行至恢复诉讼（审理）或执行的期间；（6）当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间；（7）上级人民法院通知暂缓执行的期间；（8）执行中拍卖、变卖被查封、扣押财产的期（9）.就法律适用问题向上级法院请示的期间（10）.与其他法院发生执行争议报请共同的上级法院协调处理的期间。四、期间的耽误及补救《民事诉讼法》第83条规定：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。第二节送达一、送达的概念送达是指人民法院依照法定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。送达的特征：1、送达的主体是人民法院2、接受送达的是当事人及其他诉讼参与人3、送达的内容是各类诉讼文书4、送达必须依照法定的程序和方式进行二、送达的方式1、直接送达2、留置送达修订后《民事诉讼法》第86条：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。3、电子送达修订后《民事诉讼法》第87条：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。4、委托送达5、邮寄送达6、转交送达7、公告送达三、送达的效力和送达回证不同种类的诉讼文书送达之后，将会依其内容产生不同的法律后果。送达回证，是指人民法院制作的用以证明受送达人已收到诉讼文书的书面凭证。《民事诉讼法》第84条规定：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。”第三节保全程序一、保全制度的概念和分类保全制度是以保障债权人在民事诉讼中所主张的权利于胜诉后能够获得实现，或者防止权利在诉讼过程中遭受无法弥补的损害为目的而设置的临时性救济制度。按照人民法院裁定采取的保全方法不同，可以将保全制度分为财产保全与行为保全。修订后《民事诉讼法》第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。所谓财产保全，是指人民法院为保证将来判决的执行，对当事人争议的财产或者与本案有关的财产依法采取的各种强制性保护措施。所谓行为保全，是指人民法院责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为，以防止对方当事人的权利在诉讼过程中遭受无法弥补的损害。二、诉讼保全与诉前保全诉讼保全一般是指法院在受理诉讼后作出判决前这段时间内，为保证将来生效判决的执行或防止造成其他损害而采取的保全措施。在例外情况下，诉讼中的保全也可以在判决后作出：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。修订后《民事诉讼法》第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。诉前保全，是指在诉讼程序开始之前，由于情况紧急可能导致合法权益受到难以弥补的损害，由法院根据利害关系人的申请采取的保全措施。修订后《民事诉讼法》第101条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。区别：①发生的时间不同；②是否需要当事人提出申请不同；③是否必须提供担保不同；④裁定的时间不同；⑤解除保全措施的原因不同。三、保全的范围、方法和效力（一）保全的范围根据《民诉法》第102条的规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。（二）保全的方法根据《民诉法》第100条，对于行为保全而言，是由法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。根据《民诉法》第103条规定，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。（三）保全的效力诉讼中的保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。《民诉法》第103条第2款规定：财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。《民诉法》第104条规定：财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。（四）采取保全措施的程序1、依申请或依职权采取财产保全措施2、人民法院接受申请后，对诉前保全申请或者是情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行3、责令提供担保4、当事人对保全的裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。四、保全发生错误时的赔偿因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。第四节先予执行程序一、先予执行的概念和意义所谓先予执行，是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请当事人给付一定的财产，或者实施、停止实施某种行为，并立即执行的一种制度。二、先予执行的适用条件1、当事人之间权利义务关系明确；2、不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；3、被申请人有履行能力；4、必须由当事人提出申请。三、先予执行的适用范围1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的。2、追索劳动报酬的。3、因情况紧急需要先予执行的。包括（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。四、先予执行的程序1、提出申请2、审查和责令提供担保3、裁定、执行和复议4、先予执行错误的补救第五节对妨害民事诉讼的强制措施一、对妨害民事诉讼的强制措施概述对妨害民事诉讼的强制措施，是指人民法院在民事诉讼中，为了保障民事审判和执行活动的顺利进行，依法对实施妨害民事诉讼秩序行为的人所采取的各种强制性手段。二、妨害民事诉讼行为的构成和种类（一）妨害民事诉讼行为，是指当事人、诉讼参与人或案外人在民事诉讼过程中，故意干扰破坏诉讼秩序、阻碍诉讼活动正常进行的行为。构成要件包括：1、必须有妨害民事诉讼行为的发生，并在客观上妨害了诉讼活动的正常进行；2、必须是在诉讼过程中实施的行为；3、必须是出于行为人的主观故意。（二）妨害民事诉讼的行为种类【第109-114条]1、依法必须到庭的被告拒不到庭;2、违反法庭规则，扰乱法庭秩序;3、妨害诉讼证据的收集、调查，阻拦、干扰诉讼进行;4、有义务协助调查、执行的单位拒不履行协助义务;5、采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产的方式追索债务；6、通过虚假诉讼、仲裁、调解侵犯他人权益或逃避执行。修订后《民事诉讼法》第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。三、强制措施的种类及其适用（一）拘传。是指法院在法定情况下强制当事人到庭的一种强制措施。拘传适用的条件：1、适用拘传的是必须到庭的被告；2、经过两次传票传唤；3、无正当理由拒不到庭。（二）训诫是指法院对妨害民事诉讼行为较轻的人，予以批评、教育，并责令其改正，不得再犯。（三）责令退出法庭是指命令违反法庭规则的人退出法庭的强制措施。（四）罚款修订后《民事诉讼法》第112条：对个人的罚款金额，为人民币十万元以下；对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。（五）拘留在此是指司法拘留，即法院对妨害民事诉讼情节严重的行为人在一定期限内限制其人身自由的一种强制措施。（六）限制出境《民事诉讼法》第255条：被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。