房地产营销策划法律实务讲座

房地产销售、策划法律实务讲座周明兵律师简介重庆百君律师事务所（全国优秀律师事务所）律师、合伙人。毕业于西南政法大学经济师重庆大学房地产与建设工程研究生班学员中国人民大学首届建设工程法律实务研修班学员现担任重庆市人防办、铁山坪管委会、朝天门市场管理处、江北区征地办及13家地产公司、1家地产营销策划公司、2家物业管理公司的常年法律顾问。地产营销策划公司签署房产销售、策划代理合同的注意事项1.对拟签约开发商的主体资格进行审查1.1审查的内容1.1.1营业执照、组织机构代码、年检资料、房地产开发资质等级证书、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。1.2审查的目的1.2.1判断开发商是否合法成立并存续。1.对拟签约开发商的主体资格进行审查（续）1.2.2判断开发商是否具备开发项目的资质；1.2.3判断项目的合法性；1.2.4判断项目是否具备预售条件。1.3审查方法1.3.1要求开发商提供1.1.1所述原件并提供加盖有效鲜章的复印件；1.3.2对存疑的资料，自行或委托律师调取在主管部门的存档资料比对。2.审查开发商与拟策划、代理销售的项目之间的关系2.1审查内容存在项目开发主体多元或混乱的现实问题，有必要摸清开发商与项目之间的关系。是联建的一方主体？是独立开发的建设方？是代建单位？还是开发资质的出借方或借用方？2.2审查目的查实开发商在项目中所扮演的真实角色，利于设计谈判方案或签约内容。3.调查开发商与项目参建单位的合作情况，判断其资信状况、履约能力3.1调查目的开发商的资金链并不都很牢固，牢固的也未必诚信。了解此信息，有利于付款条件、节点的谈判和合同内容的设置。3.2调查方法了解其在同行中的口碑，参考参建单位的意见。4.明确拟提供策划或代理销售的物业4.1原因4.1.1开发商可能同时开发有几个项目，至少同一项目有多个单元或多栋楼房。无论是策划方案或代理销售策略都不会针对某一套或某几套房屋而设计，而是针对整个项目的位置、户型、面积、层高等多元素结合理论与实战经验出炉策划或销售方案。4.1.2开发商拥有现成的策划方案，或销售策略完全可能自己组建团队或聘用新的廉价团队同台“演出”或取而代之。4.2需明确的内容拟提供策划或代理销售房屋的位置、面积、可供销售的时间。5.明确开发商自行销售与代理销售物业的范围，或约定自行销售和代理销售业绩的认定办法5.1目的在签约代理销售前后，开发商都可能有自己的新老客户要求签约。签约行为可能与策划或销售方案的合理设计有很大关联性，也许毫无关系，其作用难以界定。5.2明确的内容开发商可以自行销售物业的面积、位置、时间，以及代理商的配合事项与计酬。6.明确开发商支付策划、代理销售的服务费的支付条件和节点6.1目的酬金的支付关乎企业的现金流、营运成本、风险的控制6.2方法6.2.1可考虑将服务分成若干子项或阶段，并结合完成相应子项的情况设置付款时间；6.2.2明确阶段性成果或最终成果的接收、评定、确认的有效方式。7.明确为实现策划或代理销售需开发商提供的物质条件7.1目的优秀的策划或销售代理，除需要优秀的策划人员、销售精英外，还需要开发商及时、足额地支付酬金；提供合适的场地、营造勾引买受人下叉的氛围；提供便捷办理签约手续的设施、设备，提供广告公司、保洁、保安的配合、协调等，方能实现高效，但若无约定，不是必然的义务。7.2内容场地位置、面积的约定；对场地的装修风格、标准的约定；对电话、电脑、复印机、打印机、办公用纸等配置的约定；对广告、保洁、保安人数、条件、工作时间等必要内容的约定。8.明确履约过程中，双方就工作成果、资料的接收、送达方式8.1开发商相对强势，策划或代理销售都涉及工作成果的认定、移交问题，工作成果与酬金又息息相关，因此这对保障权益是有用的。8.2一般约定双方提交、接收人成果或资料的指定人员（包括身份证号码、电话联系方式），同时，约定人员变更或指定的联系人不接受成果或资料的补救办法。9.违约责任9.1目的若开发商或其经办人故意设置障碍，策划或代理销售公司本可以获得的期待利益难以实现，但往往开发商不履约或不及时履约给策划或代理销售公司造成损失。9.2方法违约责任不可笼统约定为“依法承担违约责任”或“承担违约责任”等，最好与违约行为挂钩，并约定其违约金的金额或计算方式。10.纷争的解决10.1解决纷争的方式知晓并理解纠纷解决的途径、方式纠纷的解决方式无非协商、仲裁、诉讼。10.2处理纷争各方式的含义与特征协商是合同当事人自愿处理纠纷的行为。仲裁、诉讼则是因为当事人不能解决纠纷，借助司法或准司法途径解决问题的办法。其中诉讼分为一审、二审、执行、申诉程序，我国是二审终审。民商事仲裁为一裁终局。10.纷争的解决（续）10.3对仲裁或诉讼机构的选择仲裁、诉讼均可对管辖机构作出选择，诉讼仅可在签约地、原告所在地、被告所在地、合同履行地、标的物所在中选择管辖法院，且需满足级别管辖和专属管辖的要求。仲裁不实行地域管辖和级别管辖。签署、补充、解释《商品房买卖合同》示范文本值得关注的问题11.商品房预售与商品房现售的区别11.1商品房销售包括商品房现售和商品房预售。11.2商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。11.3商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为，商品房预售又称“卖楼花”。12．五证、两书指的是什么？五证国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售（预售）许可证。两书《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。13．订金、定金、违约金、赔偿金订金非一个规范的法律概念，不具有担保的功能，相当于预付款。定金法律明确规定的一种担保方式。定金应以书面形式约定，数额不得超过主合同标的额的20%。违约金一方当事人由于过错不履行或不完全履行合同，应当依照合同的约定或由法律的规定，支付给另一方一定数量的货币。赔偿金合同当事人违反合同约定，因给对方造成损失，应给予对方一定数量货币进行赔偿。14.《认购书》的性质与作用14.1《认购书》的性质若其内容已经包含《商品房买卖合同》的主要条款，则应当被认定为商品房买卖合同。反之，可能被认定为预约合同。14.2法律依据14.2.1最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释14.2.2重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见第35条15.签订认购书并交纳定金后，认购人因与开发商无法就合同条款达成一致意见未签约，开发商是否有权没收定金14.1定金的种类14.1.1立约定金指为保证正式订立合同而交付的定金14.1.2成约定金指以交付定金为合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；反之，则合同不能成立14.1.3证约定金指为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立15.签订认购书并交纳定金后，认购人因与开发商无法就合同条款达成一致意见未签约，开发商是否有权没收定金（续）14.1.4违约定金指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方可没收其定金不予返还；收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。一般说来，违约定金类似于违约金。14.1.5解约定金这种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。15.签订认购书并交纳定金后，认购人因与开发商无法就合同条款达成一致意见未签约，开发商是否有权没收定金（续）14.2没收认购房屋定金的法律依据14.2.1担保法第89条、司法解释115条14.2.2关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条16．无民事行为或限制民事行为能力人能否购房16.1无民事行为能力人、限制民事行为能力人的含义及依据16.1.1无民事行为能力人是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，民事活动由法定代理人代理；16.1.2限制民事行为能力人是指十周岁以上的未成年人（十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人）和不能完全辨认自己行为的精神病人，限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力、精神状况相适应的民事活动，其他的民事活动由法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。16．无民事行为或限制民事行为能力人能否购房（续）16.1.3法律依据民法通则10～14条、合同法47～48条16.2判断购房是民众极为重大的民事活动，具有标的大、手续繁杂、风险与收益并存等特点，因此限制民事行为能力人无权自行实施该民事行为(但限制民事行为能力的精神病人在精神状况正常情况下实施的购房行为除外)。可见，无民事行为能力人和限制民事行为能力人可以购房，但购房行为必须由他的法定代理人代为行使。建设部于1995年9月8日发布的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）规定，公用建筑面积由以下两部分组成：1、电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；2、套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。17.商品房哪些部位可以计入公摊面积18.开发商是否有权赠送或低价出售阁楼、露台、底层花园、外墙18.1研判阁楼、露台、底层花园、外墙的权属结合《物权法》及其司法解释的相关规定，判断阁楼、露台、底层花园、外墙是否属于专有部分，若属于专有部分，则开发商有权赠与或低价出售。反之，开发商无权作出任何处分。18.2法律依据物权法第70～73条、审理建筑物区分所有权纠纷司法解释第2-4条。19.可否出售小区项目的人防工程《人民防空法》第五条规定，国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。20.等额本息还款方式与等额本金还款方式有何区别20.1含义等额本息还贷方式为每月按相同金额偿还贷款本息，月还款中利息逐月递减，本金逐月递增；等额本金还贷方式为还款金额递减，月还款中本金保持相同金额，利息逐月递减。20.2区别前者每期还款金额相同，即每月本金加利息总额相同，贷款人还贷压力均衡，但利息负担相对较多；后者每月本金相同，利息逐渐减少，前期还款压力大，但以后的还款金额逐渐递减，利息总负担较少。21．提前向银行偿还按揭贷款是否承担违约责任21.1审查房屋买受人与银行之间的法律关系及权利义务房屋买受人基于购买房屋与银行签署的《商品房按揭贷款合同》形成的是借贷关系。合同法强调当事人意思自治，即只要不为法律所禁止，均可为，其约定均未有效约定。因此，房屋买受人与银行关于是否能提前还款的约定，是认定提前还款行为是否违约的基础。21.2法律依据合同法第4条、第208条22.买受人可否因逾期交房、或逾期办证、或房屋质量问题，拒绝或迟延支付按揭贷款22.1法律关系分析22.1.1逾期交房、逾期办证、房屋质量问题均系房屋买受人与开发商之间的问题，是商品房买卖合同关系。22.1.2拒绝或迟延支付购房按揭贷款，这是房屋买受人与银行的问题，是借款合同纠纷。22.2判断冤有头债有主，不得搞错对象，否则，苦酒自酿自饮。24.买受人可否因为接房后的房屋质量问题拒绝或迟延支付物业服务费24.1法律关系分析24.1.1房屋买受人接房后发现房屋质量问题，有权依据《商品房买卖合同》要求开发商予以维修，这仍属于商品房买卖合同关系中需要解决的问题，属于商品房买卖合同关系。24.1.2房屋买受人接收房屋后，需要物业服务公司提供物业服务，房屋买受人与物业服务公司之间形成的是物业服务合同关系。24.2判断无理拒绝25.《商品房买