国际商法重点整理版(山大)

国际商法重点复习内容一、名词解释：对价：对价是使诺言对诺言人产生约束力的，与诺言互为交易对象的东西。这一定义包括以下三个方面的含义：(1)在法律上，对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；(2)对价与诺言互为交易的对象：诺言人为得到对价而作出许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；(3)所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价：它可以是一项诺言，可以是一种行为，也可以是一种不行为。交叉要约:交叉要约(mutualoffer)又称为“交错要约”或者“要约之吻合”，是合同法中的法律概念，是指订约当事人采取非对话式的方式，几乎同时相互向对方提出两个独立且内容相同的要约的现象。所谓交叉要约，是指当事人一方向对方要约，适值对方亦为同一内容的要约，而且双方当事人彼此都不知道有要约的现象。交叉要约是当事人订立合同的特殊方式。法国法上的障碍性错误:《法国民法典》第1110条规定的“错误”(erreur)被法国学者称为“无效性错误”(或译为“无效性误解”)，相当英美法上的“错误”。英美法上的“误解”这一概念在《在法国法民典》中未作规定。这一概念被法国学者称为“障碍性错误”(或译为“障碍性误解”)。比如，一方认为自己是在购买房屋，另一方认为自己是在出租房屋。法国法的传统理论认为，这种错误导致合同不成立，或绝对无效，但现代理论及司法实践将因之而订立的合同视为相对无效的合同。附和合同：法国学者萨雷利斯(RaymondSaleilles)于1909年提出了“附和合同”理论。他主张，附和合同不是真正的合同，因为它并不是当事人各方的意志达成真的一致的结果，而是起草合同的一方的单方意志的体现和另一方对它的附和。基于这样的理由，他提出，附和合同不是民法典第1134条规定的“当事人之间的法律”，因此，法官应拥有广泛的对这种合同中的条款进行修正的权力，只要他认为该条款是不公正的。英国法上的合同“中间条款”：英国法把合同条款划分为“条件”(condition)和“担保”(warranty)。如果合同双方认为某一条款具有实质性(essential)，则该条款为一项合同条件。当条件被违反时，受损害方有权解除自己的进一步履约的义务。与此同时，该方也有权就其蒙受的损失让另一方作出赔偿。如果合同双方认为某一条款不是实质性的，而是附属性的(subsidiary)或第二位的(collateral)，则该条款为一项担保。在一方违反担保的情况下，另一方可以要求得到赔偿，但不能解除自己的合同义务。根据这样的划分，法官在决定受损害方是否有权解除其履约义务时，需要首先决定所违反的是一项条件，还是一项担保。上述划分的缺陷在于：首先，一项约定属于条件还是担保决定于当事人的意思，这种意思要依合同的条款和争议的性质等情况决定。这必然造成一定的不确定性。另一方面，将合同条款人为地划分为上述两类在许多情况下未免牵强。在现代的判例中，英国法院经常采用另一种方法，即不把有争议的合同条款认定为条件或担保，而是把其视为这两种条款之外的“中间条款”(intermediateterms)。对中间条款的违反是否会导致受损害方有权解除履约义务，取决于该违约的具体的性质和后果。德国法上的“积极违约”：关于什么是积极违约，在德国法中并没有形成统一的定义，可理解为履行不能和履行迟延之外的其他形式的违约。例如，恶意的违约行为、导致另一方间接损失的违约行为、违反“注意义务”的行为等等.英美法的预期违约：“预期违约”(auticipatorybreach)是英美法上的传统制度。其含义是，如果一方在合同规定的履约期到来之前毁弃(repudiate)了合同，另一方可以立即解除合同，并要求得到赔偿，而不必等到履约期已到，对方在事实上违反了合同再解除合同和要求赔偿。判例法：判例法是英国法的主要渊源，它是由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。判例法的一个主要特点是，法院在判决中所包括的判决理由(ratiodecidendi)必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力，否则，就谈不上判例法。英美法上的错误和误解:在英美法上，错误(mistake)指合同当事人对有关事实情况的误解，如果没有这样的误解，该当事人本来不会依现有的合同条件签约。在英美法上，错误与误解(misunderstanding)是不同的概念。误解是合同双方对于相对方“关于合同条件的认识”的错误理解。错误与误解都是认识上发生的偏差，但认识的对象不同：错误所涉及的认识对象是特定的事实，误解所涉及的认识对象是相对方的认识。英国法上的欺诈性不真实表示:1889年，英国上议院在审理Derryv．Peek案时对欺诈性的不真实表示下的定义是：(1)表示是有意地作出的；(2)表意人不相信表示是真实的，或者，对它的真实性抱着一种无论真假都无所谓的态度。德国法上的嗣后不能：在德国，合同的履行因障碍的发生而受阻的后果，属于嗣后不能的理论调整的范围。嗣后不能则指合同在成立后因出现阻碍合同履行的情况使合同无法被履行。违约赔偿的可预见理论：损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约的后果。/英、美、法等国采纳的“可预见原则”(赔偿不得超出违约方在合同订立时可以预见到的损害的范围)。二、简要回答;1、当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法中有何差异?但英美法中的第三种情况，即代理人不披露本人的存在的情况，虽然在表面上与大陆法上的间接代理有相似之处，但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陆法上的间接代理的委托人(本人)的法津地位是截然不同的。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接凭代理人与第三人订立的合同而对第三人主张权利，而必须由代理人同他在订立合同中把前一个合同的权利移转给他，他才能对第三人主张权利，即需要经过两个合同关系，才能使间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系；但按照英美法，未被披露的本人有介入权，他毋需经过代理人把权利移转给他，就可以直接对第三人主张权利。而第三人一经发现了未被披露的本人，也可以直接对本人起诉，即只需要有代理人同第三人间的一个合同就可以使未被披露的本人直接同第三人发生法律关系，不需要再有另一个合同。这是英美法同大陆法的一个重要区别，也是英美代理制度的一个主要特点。2、在传统上以及在法律改革的进程中，对价制度受到了哪些限制和改造?在传统上，对价制度的适用受到以下两个方面的重要限制：1.蜡封文书在英国，包含在契据中的诺言(promisesindeeds)是不需要对价的。在形式上，契据并不是合同：它不是由双方签署的，而是由一方制作和签署的。然而，契据可能创立合同关系或证明合同关系的存在。比如，一份借据可以证明借贷合同关系的存在。依英国法，一种文据(instrument)要具有契据(deed)的效力，必须在其表面上显示，其制作者有使之成为契据的意思，同时，必须按法律的要求签署；在制作完成之后，还必须交付受诺人。这是为早期的和现代的判决始终坚持的原则。根据普通法，具有契据效力的文据在所有的情况下都需要“蜡封”(tobeunderseal)。其作用即在于表达制作者的使一份文据具有契据的效力的意思。今天，蜡封在商业生活中的作用无论在英国还是在美国都大大地减弱了。在英国，《1985年公司法》(theCompaniesAct：1985)第36A(4)条规定，由公司签署的契据无须采用蜡封形式，而《1989年财产法》(LawofpropertyAct1989)第1(1)(b)条规定，个人签署的文据，也无须蜡封便可成为契据。在美国，合同法的权威学者、《第二次合同法重述》的报告人法恩斯沃斯指出：目前有大约一半的州已经废弃了蜡封可使诺言有强制执行效力的制度；在其他州，这一制度的适用也已大打折扣。2．允诺不得反言如果诺言人做出一个确定的和实质性的诺言，他有理由预见到该诺言会诱使受诺人行为或不行为，并且事实上导致了受诺人行为或不行为，而且只有在强制执行该诺言才可避免不公平的结果的情况下，该诺言是有约束力的，诺言人不得反悔。根据以上表述，允诺不得反言的作用在于，使本来没有约束力的诺言，比如无对价的诺言，对诺言人产生约束力。其适用的条件是：(1)诺言人作出了许诺，该诺言是确定的和实质性的；(2)诺言人有理由预见到其许诺会使受诺人对该诺言将会兑现产生信赖；(3)受诺人事实上发生了这样的信赖；(4)受诺人基于这样的信赖而实施了特定的行为或没有实施其本来有权实施的行为；(5)如果不强行诺言人兑现其诺言，将会导致不公正的结果。（2）允诺不得反言在美英两国的适用范围美国《第一次合同法重述》的上述定义不仅规范了允诺不得反言内涵，而且对扩展该制度的适用范围起了重要作用。直到19世纪末，任马萨诸塞州最高法院法官的霍姆斯依然说：“如果受诺人可以通过事后对一项恩惠性的诺言的依赖而行事从而使该诺言产生约束力，对价的理论将会被连根斩断”。在该《重述》问世之前，允诺不得反言的制度仅适用于几个有限的领域，包括：恩惠性地转让地产的诺言、由财产托管人(bailee)作出的恩惠性的诺言、对慈善机构作出的诺言、家庭成员之间的恩惠性的诺言。该《重述》的上述规定突破了这些限制。在历史上，英国法院作出过大量在财产法领域适用禁止反言理论的判决。这种制度被称为“财产上的不得反言”(proprietaryestoppel)。可是，将依赖和禁止反言的理论正式适用于合同法领域，是从1947年英国上诉法院审理著名的CentralLondonPropertyTrustltd．v．HighTreesHouseLtd．案时开始的。在该案中，房屋的出租方鉴于战争期间人口外流、租户减少的状况，同意将租金减少50％，但出租方在战后后悔，要求承租人补交少付的租金。丹宁勋爵(LordDenning)判决，债权人曾表示接受部分债务的履行以清偿全部债务，债务人已如约履行，在这种情况下，应禁止债权人违反其诺言。然而，对于采纳允许不得反言的制度，英国法院所持的，是一种较为保守的态度。在1951年的Combev．Combe案中，被告(丈夫)在与原告(妻子)离婚时同意每年向她支付一笔赡养费，故原告没有向法院提出令被告支付赡养费的要求。后来，原告因一直未得到赡养费而提起诉讼。丹宁判决原告败诉，理由是：允诺不得反言的原则不能产生独立的诉权，而只能产生抗辩权。换言之，受诺人不能将这一原则作为剑而主动起诉诺言人，只能将其作为盾而阻止诺言人胜诉。改革：《第二次合同法重述》对于这些判决作了肯定。它在第86(1)条写道：“基于对诺言人过去从受诺人收到的利益的确认而作出的许诺，在为了防止不公正而必要的程度上是有约束力的。”依此规定，过去的对价能否使诺言产生约束力，关键在于在特定的案件中，如何判决才能实现公正的结果。与美国相比，英国法院要保守得多。在英国，以同意偿还超过诉讼时效期的债务的诺言为例，从原则上说，如果唯一的对价是诺言人过去欠受诺人的债，则它仅是过去的对价，是不能使合同产生约束力的。另一方面，一个成年人作出的同意偿还他未成年时欠的债的诺言是可以强制执行的。总的来说，“在狭义上，道德上的义务理论依然存在”，但“它们的适用范围受到限制，并且，这块招牌已变得并不时髦”。3、什么是越权无效原则？简述两大法系的相关规定及我国法上的态度。“越权”(ultravires)无效的原则。其含义是，公司无权在其章程(memorandumofassociation)规定的营业目的之外签署合同，否则，该合同是无效的。越权无效的规则受到了人们的激烈批评。在英国加入欧共体之后，改革这一制度的契机终于到来。1972年，为了贯彻欧共体1968年通过的一个指令(thefirstDirective68／151／EEConCompanyLaw，1968O．J．L65／7)，英国接纳了《1972年欧共体法》。其中第9条使善意的与公司交易的人受到保护，只要这一交易是由公司董事在其被授权的范围内决定作出的。以后，英国又通过了《1985年公司法》和修改该法的《1989年公司法》。这些法律规定：“由一个公司实施的行为的有效性