BT项目中投资方应注意的法律问题

1中国铁建法律合规部政策研究2012年第3期（总第10期）中国铁建法律合规部二〇一二年七月十八日编者按：关于BT项目，由于目前我国没有完善、成熟的配套法律和政策运行机制，从招标、融资、建设、移交、回购等环节,到当事人权利和义务以及BT项目权属等方面都没有专门的法律法规予以明确规定，以至于在实际的操作过程中,不同地方、不同项目都有各自的操作方式。最近几年，股份公司作为投资方成功实施了一些BT项目，但在实践过程中遇到了一些不可回避的法律问题，应该认真加以研究和解决。本期政策研究，分析了开展BT项目过程中遇到的问题及法律上的障碍与影响，从保护投资方利益的角度提出法律风险防范和管理方面的一些建议，供在实践中参考。《政策研究》秉承简洁、明了的风格，使大家能够用最少的时间熟悉有关法律法规、政策准则和规则，以达到宣传、普法、知则、善用的目的。不当之处，请随时反馈。2BT项目中投资方应注意的法律问题BT是英文“BuildTransfer”的缩写，通常直译为“建设--移交”，一般系指根据项目发起人通过与投资方签订合同，由投资方负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先约定的回购时间和方式，分期向投资方支付回购价款。BT模式的界定与规范各个国家理解各不相同，美国将BT模式界定为政府通过招标，“订购”一项工程，并采用固定总价、固定工期的总承包合同，其中承包商负责设计、融资、建造，竣工验收合格后，由政府一次性支付合同价款的融资建设模式。菲律宾有专门立法，将BT定义为：“建设--转让为一种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施发展项目，包括关键设施，由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营。”我国尚未制定统一的有关BT方面的法律规范。通常意义上，在我国，BT属于特许经营项目融资的一种方式，一般适用于道路、通信、水电等社会公共基础设施工程。BT是BOT的一种转换形式，主要区别在于：前者是投资者在项目建成后立即移交，以取得回购款方式收回投资并获得合理利润，不拥3有项目的经营权；后者是投资方在项目建成后一定期限内，通过经营收回投资取得赢利，授权期结束后，再将项目无偿转让给政府。一、BT项目的法律特征1．当事主体的特殊性。BT项目的主体为项目发起人和投资建设方。在基础设施项目建设中，项目发起人一般为政府、政府主管部门，或者政府投资设立并承担基础设施建设职能的公司、企业。投资建设方主要为具备一定投融资能力和建设资质的投资公司、建筑企业等。2．投资客体的特殊性。BT项目的客体不同于其他投资项目，其大部分为基础设施、市政公用事业和政策性住房等行业和领域，属于社会公益事业，只有政府才享有此类项目的建设权，为特许经营项目。3．法律关系的复杂性。BT项目涉及投资、融资、建设、转让等系列活动，当事人与参与人包括政府、发起人、投资人、项目公司、施工方、贷款人、原材料供应商、融资担保人等等，形成了纷繁复杂的法律关系。二、BT项目的实施方式总结股份公司参与的一些BT项目，BT项目运作一般应包括以下流程：（1）项目的确定阶段：政府对项目立项,完成项目建设书、可行性研究、筹划报批等工作；（2）项目的前期准备阶段：政府确定融资模式、贷款金额的时间及数量上的要求、偿还资金的计划安排等工作；4（3）项目的合同确定阶段：政府确定投资方，谈判商定双方的权利与义务等工作；（4）项目的建设阶段：参与各方按BT合同要求，行使权利，履行义务；（5）项目的移交阶段：竣工验收合格、合同期满，投资方有偿移交给政府，政府按约定总价，按比例分期偿还投资方的融资和建设费用。备注：中标单位若不成立项目公司，其职责由中标单位（投资方）负责项目发起人通过招标或其他方式选择BT项目投资方，是否成立项目公司根据ＢＴ实施模式的需要来确定，但项目发起人一般要求项目公司的成立不改变投资人对项目业主承担的义务。项目建设期间，投资方和项目公司不得将BT项目进行转包。项目经竣工验收合格符合回购条件的，双方办理移交发起人（政府或政府指定的公司）提出BT项目可行性研究确认可行性研究批准BT立项招标准备发布招标公告接受投标文件开标、评标、决标合同谈判中标单位成立项目公司项目公司与业主签订相关协议（或加入BT项目协议）项目公司委托相关资质单位施工图设计、施工项目投产、运营中标单位收回投资、获得利润回购5项目移交手续，进入项目回购期。投资人和项目公司对工程质量负责。由于我国在国家层面上没有统一的有关BT项目的立法，只有国务院相关部门及地方政府的一些规章和规范性文件，这些规章和文件效力等级较低，相关规定也不尽相同，导致不同地方、不同项目都有各自的操作方式，在实践中主要有以下情形：1．设立项目公司的BT模式。是指由项目发起人确定项目投资方，由项目投资方组建项目公司，项目公司一般是一个自主经营、自负盈亏的有限责任公司，由项目公司负责项目的融资、投资和建设，项目建成后由项目发起人回购的形式。设立的项目公司作为独立法律主体相对于投资方独立实施管理，有利于规范管理融资项目，实现项目公司和投资方财产风险的隔离，厘清各自财务关系和现金流向，确保融资项目顺利实施。项目公司成立以后和政府或政府授权机构部门签订回购协议、发布工程设计、施工、监理招标公告，签订合同。项目公司作为一级独立机构独立行使对融资项目的管理权力，是融资项目的业主方，对外独立承担法律风险和法律责任。是比较理想的规范的一种BT项目实施方式。设立项目公司的BT项目，一般有如下特点：（1）对投资方无特殊资质要求，只要其具有较强的投融资能力即可。（2）项目发起人对工程的参与程度较小，由项目公司履行业主职能，负责项目的建设管理，不直接参与项目施工。6（3）以项目公司为主体筹措建设资金，投资方一般为项目公司提供资本金。2．不设立项目公司的BT模式。该模式投资方不设立项目公司，由投资方直接对BT项目融资、建设组织管理及施工建设。该模式是项目发起人通过招标确定项目投资方，项目投资方按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、竣工验收等实行全过程或仅对施工承包负责，并承担项目投资，项目建成验收合格后由项目发起人回购的形式。此种方式的特点为：（1）工程建设过程直接由投资方承担，项目投资方必须为同时具备投融资能力和相应建设资质的工程承包企业或联合体。或投资方自行组织招标，选择施工方。（2）项目发起人直接和投资方签署BT投资建设合同，无需组建项目公司。（3）项目发起人履行项目业主职责，通过聘请工程监理公司或设立工程监管机构等方式对建设方进行履约管理。在实践中，还存在其他形式的BT实施模式。由于我国在法律上对BT模式没有明确统一的规定，国家目前还没有标准的示范合同文本，使得BT项目在具体操作中方式不尽相同，投资方可根据自身情况和融资项目特点选择适合自己的BT管理模式。三、BT项目的主要法律问题1．项目合法性问题。2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于7严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称“严禁带资承包通知”）。该通知要求“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设”。同时规定“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”以上可见，BT模式并未在本通知中予以排除。但需注意的是，此通知属于政府规章范畴，根据合同法规定，只有法律和行政法规的强制性规定才可以作为判定合同效力的依据。对BT方式和带资承包项目的界限在实践中大家的认识也不尽一致，有待进一步厘清明确。但从严格的法律意义上来说该点并不能构成合同无效的法定事由。总体上看，由于我国立法滞后，目前对于BT项目的规定，多为部门规章，且和现有《合同法》等法律法规规定存在冲突，BT项目的合法合规性问题尚处于不确定的状态，BT项目与带资承包需要进一步的法律界定。2、项目所有权问题。项目所有权对于投资方具有重要的意义，在投资人享有项目所有权的情况下，如果项目发起人无力支付项目回购款，投资方可以通过与项目发起人或政府协商后对项目进行经营，实现由BT向BOT的顺利转变。但是，按照目前的BT项目实践，一般由项目发起人以项目业主的身份完成项目前期工作，其结果是前期工作形成的所有项目批文显示的项目业主是政府指定的项目发起人，后来才引入的投资方不能获得BT项目的所有权。实践中，项目发起人倾向于使BT项目所有权的归属问题模糊化，而对投资人而言，对于其投资、建设的项目不享有产权，显然是不8合理的。因而投资人应当力争在后期将各项批文中的项目业主变更为投资人，如不能实现，至少要在BT合同中，明确约定投资人对项目享有所有权，以使投资安全多一份保障。或者按照合同法的二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，在合同中约定投资者的优先受偿权。3．回购担保问题。对于投资人来讲，BT项目最大的风险就是回购风险，若政府不能按照回购协议及时支付回购款项，投资人的权益就得不到保障，就存在回购风险。由于BT项目模式法律状态和所有权归属的不确定，回购担保对于投资人来讲就显得至关重要。目前实施的BT项目，一般存在如下几种回购担保形式：（1）财政收入回购承诺。由地方政府财政部门出具承诺，以财政收入作为回购资金来源，一些地方还配合由地方人大作出决议。然而，我国《担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人”。财政部《关于规范地方财政担保行为的通知》也明确规定，地方财政应严格遵守有关法律规定，停止对《担保法》规定之外的贷款或其他债务承担担保责任。因而，财政部门出具的回购承诺不能构成法律意义上有效的担保。9（2）资产担保。主要是土地担保，土地担保有效的前提是权属清晰并严格履行相应的抵押担保登记手续，同时要合理确定土地的价值，确定合理的抵押率。实践中要注意，2007年《土地储备管理办法》明确规定，土地储备机构不得对外担保（包括在其名下的储备土地）。如使用其他项目经营收益权质押、动产抵押方式进行担保，则投资方要注意要求依法办理相应的手续，以保证其有效性。（3）第三方担保。最理想的方式是银行保函，由金融机构为政府向投资人出具回购保函予以担保；其次可以由资信良好的企业提供保函，此时，要注意对担保企业的资产状况、履约能力进行充分的调查和评估。（4）其他担保方式。实践中，政府有可能提供其他多种回购资金来源的保证方式，如封闭运行特定区域税收、BT工程未来的收费经营收益、以BT模式进行一级土地开发取得土地后出让所得为回购资金来源，这些都不能构成《担保法》意义上有效的担保方式。根据实际，确需接受的情况下，一定要在BT合同中设定详细、可操作的实现路径，不可相信空洞的承诺。4、税收问题。根据税法规定，BT项目作为建设工程，要交纳建筑安装税及附加税。而BT项目回购如被认定为一种商业行为，就要征收营业税及附加税，这样就会产生双重征税的问题。目前，国家层面上还没有统一的规定，重庆、江西、湖南等省市均专门制订了有关BT项目税收规定，各地的政策也不尽相同。在具体实施时，投资人应当注意在BT10合同中写明这一情形，设计好责任承担机制，若不能减免，则计入合同总价。5、回购款审计问题。在目前的BT项目实践中，回购项目时，一般要求最终的回购价款以审计机关审定为准，这会使最终的回购处于极大的不确定性之中，风险很大。具体项目操作中，若确实不能回避审计，必须约定详细、透明的审价规则，如工程造价的定额标准、增加工程量的计算原则，特别是应加强和重视项目变更后的签证工作。6.项目发起人义务问题。主要是指负责办理工程建设用地手续，负责施工用地上的拆迁。在这一领域是项目发起人或者政府发挥功能的地方，不