员工调岗降薪的法律风险防范与操作技巧三 - 副本

员工调岗降薪的法律风险防范与操作技巧三主讲人：谢素鹏2017年6月17日1目录一、法律解读二、如何合法调岗降薪三、调岗降薪的注意事项2(一）劳动法和劳动合同法的关系劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。劳动合同法，是指关于劳动合同的法律，其有广义和狭义之分。广义上的劳动合同法一般是指所有关于劳动合同的法律规范的总称。狭义上的劳动合同法就是指现行的《中华人民共和国劳动合同法》。就两者的关系来看：劳动合同法是劳动法的重要组成部分。劳动法和劳动合同法属于普通法和特别法的关系。一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法。从学理上讲，《劳动合同法》是《劳动法》的一个子法。虽然从学理上把《劳动合同法》看成是《劳动法》的下位法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国《立法法》的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就应该采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。一、法律解读3（二）企业权限1、企业有权单方面对员工调整工作岗位。《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。一、法律解读4（二）企业权限2、如何依法调整工作岗位《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：（1）双方协商一致;（2）采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。一、法律解读5（二）企业权限3、如何依法调整工作岗位根据《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”也就是说，用人单位同劳动者可在签订劳动合同时约定“可根据需要对员工岗位进行调整”。此约定为双方真实的意思表示，同时也不违反法律法规的强制性规定，此约定对双方有约束力，应当履行。一、法律解读6（二）企业权限4、如何依法调整工作岗位根据《劳动合同法》第三十九条的规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同。同理，严重违反用人单位规章制度的，用人单位也可依其规章制度给予员工降职降薪的处罚。这也是用人单位最常见的调岗方式，也是引起劳动争议对最多的一种方式。应当注意：1、用人单位的规章制度应当经过民主程序，与员工平等协商，合法制订。2、用人单位应当制订《员工手册》等书面文本，同时为新进员工组织培训学习。用人单位应当充分留足培训学习的书面记录，并且要求员工在已知悉公司规章制度的培训学习记录表上签名按印。一、法律解读7（一）企业在哪些情况下涉及到调岗降薪1、法定情况（1）不胜任岗位调岗降薪；（2）劳动者患病或者非因工负伤，规定的医疗期满后，不能从事原工作的。2、企业实际情况（1）因公司自身经营需要，调整员工岗位的（平级/降级）；（2）员工因重大过错，依据公司规章制度予以降职调岗处罚。二、如何合法调岗降薪8（二）案例一2012年3月，贺女士应聘深圳某企业M的人力资源部经理，月薪8000元。2013年8月份，公司突然告知贺女士，要调派它调至行政部，岗位为行政主管，月薪5000元。贺女士接到公司调令后，非常生气。分管人力资源副总告诉她，公司认为贺女士不能胜任人资经理职位，但贺女士责任心强，工作认真，所以将其调整岗位为行政主管。贺女士将M公司告上仲裁庭，认为公司不应该单方面调岗调薪，应该按原工资标准8000元支付工资。请结合本案例分析，公司对不胜任员工直接调岗并降薪，合法有效吗？二、如何合法调岗降薪9（二）案例一【案例解析】本案中，贺女士的仲裁请求会得到支持。M公司在对贺女士调岗调薪之前，应该证明其不胜任人力资源经理岗位。M公司在对贺女士调岗之前没有与其进行协商沟通，但是M公司既没有界定贺女士的岗位职责，也没有相应的规章制度明确考评的标准，也没有调岗调薪的流程，导致无法证明其贺女士不胜任岗位，因此，调岗调薪没有合理性。在与贺女士协商调岗时，应去得贺女士的认同，如果贺女士不认同，双方可以协商解除劳动合同，并予以相应的经济补偿。另外，因为公司行政主管的工资低于贺女士的约定工资，也应该协商沟通。因此，公司在没有任何规章制度，也不经过双方协商的情况下，单方面的调岗调薪行为，是不合法，也是无效的。1、用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位（岗位说明书/目标责任书）；2、调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。3、调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。在此过程中，用人单位应当通过书面形式，签发告知书，并由劳动者书面确认知悉。二、如何合法调岗降薪10（三）案例二喻某于2008年2月到某公司从事维修钳工工作。2014年3月，双方签订了无固定期限劳动合同，约定喻某从事操作工工作，某公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动喻某的工作岗位。同年10月，喻某参加了公司组织的TPM2（全面生产维护）人员培训。后公司通知喻某到TPM2岗位工作，并告知喻某拒绝到岗的相应后果，但喻某予以拒绝。同月21日，某公司再次征求喻某意见并被拒绝。同日，某公司向喻某送达岗位调动通知书，通知书载明了相关调岗情形以及不服从调岗的相关后果，喻某未到岗。同月23日，某公司人力资源部通知工会，告知喻某的行为构成《员工手册》的丙类过失，将对喻某给予解除合同的处理，公司工会盖章同意。同日，喻某出具退工通知单载明：兹有喻某由于非本人意愿解除劳动合同等，喻某在通知单上签字。后喻某申请仲裁，要求某公司支付解除劳动合同的赔偿金，仲裁委对喻某的请求不予支持。喻某诉至法院。请结合本案例分析，公司因公司自身经营需要，调整员工岗位，合法有效吗？二、如何合法调岗降薪11（三）案例二【案例解析】如皋法院经审理认为，用人单位依法享有合理的用工自主权。劳动合同中约定单位根据工作需要可依法变动喻某工作岗位的条款并不违反法律的禁止性规定，应属有效。因喻某不同意岗位调动，单位多次与其沟通并书面告知相应后果，喻某均不服从岗位调整。如皋法院遂一审判决驳回喻某的诉讼请求。后喻某不服提起上诉，南通中院二审维持原判。员工不服调岗拒不到岗，可否认定为旷工?第一，岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据；第二，员工的行为属于“旷工”；第三，因公司自身经营需要，调整员工岗位的，应当与员工协商一致。二、如何合法调岗降薪12（四）面对不愿意调岗的这少部分员工如何操作一是劝说。二是学习。三是管理。四是辞退。企业在面对调岗困境的时候，可以从劳动合同及举证两个层面加以规避风险：1、劳动合同约定。2、举证层面。员工考核的结果、员工存在工作失误的检讨书、员工严重违纪的面谈记录表、调岗的申请书、员工培训的记录材料、员工培训后的工作考核结果。用人单位只有充分证据证明调岗调薪的必要性和合理性，才能在事后应对劳资纠纷时处于有利的地位。二、如何合法调岗降薪13（一）员工不胜任岗位，企业可单方面调岗1、充分的证据；2、调整后岗位的合理性。（二）薪随岗动岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动。（三）员工不服调岗拒不到岗，依据公司制度可认定为旷工，公司可与其解除劳动关系1、岗位调动具有合理性；2、明确告知拒绝到岗的后果；3、拒不到岗后，员工的行为属于旷工。（四）书面证据要充分留存1、各个环节必须留存书面证据；三、调岗调薪的注意事项14谢谢15HR【处事原则】立场坚定、态度委婉。