探索网络环境中电子合同的构成问题

西北大学硕士学位论文探索网络环境中电子合同的构成问题姓名：张曼申请学位级别：硕士专业：国际法学指导教师：段秋关20050101探索网络环境中电子合同的构成问题作者：张曼学位授予单位：西北大学相似文献(10条)1.学位论文阮芳合同法原理在网络环境下的应用——电子合同若干法律问题研究2003与传统合同相比,计算机和网络只是为商务活动提供了一种新的媒体手段和形式,不可能改变电子合同的商务实质,电子合同双方当事人的权利义务的内容并未发生实质性变化.传统的商法原则和理念依然适用于电子合同,也正因为计算机与网络赋予了商务活动以一种新的媒体、手段和形式,且有逐渐取代传统媒体、手段和形式的趋向,从而导致了商务活动中各当事方之间的权利义务关系日趋于复杂化,由此也必然引发电子合同有着与传统合同不同的法律特征,数据电讯和电子信息的无形、共享、电子信息传输的快速,是这些法律特征的起因.相应地,法律关系主体制度和客体、意思表示形式和由表示形式的变化引起的内容、履行方式以及准据法适用和管辖权确定均发生变化.该论文着跟于以上四个层面的不同变化,以在企业和企业之间,以及企业和个人之间发生的主流商事行为形成的电子合同为主要研究对象,在电子商务技术上,以电子数据交换EDI和电子邮件Email方式订阅的电子合同为技术背景;以对一般电子合同和电子信息合同差异为线索,结合《民法通则》和《合同法》的有关理论,对电子合同予以论述.由于一般电子合同与电子信息合同在相同的合同缔结方式,两者的区别在于履行方式的不同.后者能够做到完全在线交易,而前者除缔结方式与传统合同不同之外,履行方式可参照传统合同.因此,在该文的第二章电子合同的主体制度,以及第三章电子合同的订立中着重介绍两类合同的相同订约过程中出现的问题.在第四章着重分析二者不同之处,以电子信息合同和电子支付为主要内容论述电子合同的履行.网络空间的虚拟性给电子合同的纠纷解决带来了必须面对的挑战.是电子合同双方当事人无法回避的问题.因此,在第五章电子合同的纠纷解决中,以管辖权的选择和准据法的确定为论述的内容.在第六章电子合同立法体系的完备中,作者针对前五章的内容论述,结合国际电子商务立法的特点,提出关于完善中国电子合同立法体系的几点建议.2.期刊论文于海防.韩冰电子合同订立过程中的若干问题研究-烟台大学学报(哲学社会科学版)2002,15(2)在电子合同制度中,大量合同法传统规则仍然具有适应性,虽然需要另行创建一些符合网络环境的新规则,但是所创建的新规则仍然应当与合同法传统理念相一致.在电子合同订立过程中,包括当事人主体资格、意思表示的撤回与撤销、电子签名在内,几个关键问题的解决在需要重新审视合同法传统规则进而吸纳入电子合同制度中的同时,还要谨慎的创建一些更富技术性的新规则.对于由电子商务派生出来的认证机构,在电子合同的订立中承担两种形态的私法责任:违约责任与侵权责任.3.学位论文鞠海亭网络环境下的国际民事诉讼法律问题2005科学技术的进步将人们带入了网络时代。因特网已经影响到人们生产和生活的各个方面，作为人们行为准则的法律也不例外。因特网所固有的特征对法律制度造成了冲击和挑战，诉讼中遇到的与网络有关的问题日益增多，法律不能适用因特网要求而产生的法律冲突和法律空白问题越来越突出，已经成为各国立法和司法实践中迫切需要解决的问题。笔者之所以要研究网络环境下的国际民事诉讼法律问题，就是试图解决国际民事审判中遇到的因特网所带来的一些理论和实践上的困惑。本文以冲突法理论为指导，通过大量的案例分析和各国立法的比较，对网络国际民事诉讼的基本问题——管辖权、法律适用、国际司法协助和外国裁判的承认与执行等方面的问题进行了探讨，并提出了解决的思路和措施。全文共分九章，约23万字。第一章“导论：因特网的特征及其法律影响”。因特网具有全球性、虚拟性、管理的非中心性和无纸化等特征，这些特征对现行国际民事诉讼法律机制的影响巨大。笔者认为，因特网对国际民事诉讼价值的影响是多方面的：有利于提高国际民事诉讼的效率、增加司法公正、提高司法透明度和便利当事人参加诉讼，并对此进行了详细阐述。第二章“因特网对法院管辖权影响的法律问题”。针对因特网对法院管辖权提出的挑战，笔者首先分析了应对网络环境下管辖权冲突的理论，认为尽管管辖权相对论、第四国际空间论和新主权论均有一定的积极意义，但也存在着明显的缺陷和不足。其次对各国网络环境下管辖权的法律实践进行了评析。美国是因特网的发源地，也是电子商务最为发达的国家，笔者沿着美国法院将长臂管辖原则运用于网络民事案件并逐步调整和完善这一条主线，考察了其众多的重点案例，得出了长臂管辖理论基本能够解决网络民事案件的管辖权问题的结论。然后，笔者又就澳大利亚、加拿大、和德国等应对管辖权挑战的法律实践进行了初步的探讨。针对学者们提出的应对管辖权挑战的三种不同的思路，笔者认为忽视因特网对现有法律体系挑战的保守型主张是错误的，而不顾网络空间与物理空间的客观联系，凭空臆造出一个完全独立的虚拟世界的革命型主张更是错误的，都不利于解决网络纠纷。只有改良型主张是切实可行的，并为世界各国所采纳。调整和规制网上活动，并不需要也没有必要建立一个彻底全新的法律体系，而是应该根据网络活动的自身特点对原有的法律体系不断地加以完善和改进。在本章最后，笔者提出了应对因特网对传统管辖权制度挑战的基本思路：行使网络案件管辖权应避免对因特网的发展产生不当限制、要尊重他国国家主权并适当抑制自己主权并要重视和加强国际合作。第三章“网络环境下管辖权的国际协调”。笔者分析认为，从网络自身的特点和网络案件的处理来看，网络环境下管辖权的国际协调十分必要。海牙国际私法会议在协调网络案件管辖权方面作了大量工作，所以笔者对该会议1997年的“五项共识”、1998年提出的“禁止的管辖权”、1999年日内瓦会议关于网络管辖权的讨论、1999海牙《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)中涉及网络案件管辖权的规定、2000年加拿大渥太华会议关于网络案件管辖权的讨论以及排他性管辖权公约草案(2003草案)对网络民事案件管辖权的影响等作了详细的介绍和评析。在该章最后，笔者提出了网络环境下管辖权协调的五个法律原则：尊重他国主权原则、维护国际利益原则、有效和便利原则、国际礼让原则和管辖权自我控制原则。第四章“因特网对法律适用制度的影响”。法律适用制度具有很强的地域性，而地理因素在因特网上没有太大的意义。这样，因特网就对国际民事法律适用制度中的属地性连结点、对属人性连结点和主观性连结点都构成了不同程度的挑战。而且，因特网对准据法也提出了挑战，它使许多可能适用的准据法落空，网络自治规则填补了准据法的空白，扩大了公法之间的冲突等。第五章“关于电子合同的法律适用问题”。笔者首先分析了美国和欧洲关于电子合同法律适用的立法，认为《美国统一计算机信息交易法》规定当事人的选择权不再受到合理联系的限制并对某些特定合同直接规定了应适用的法律，具有积极意义，但存在着歧视外国法律的等问题。欧盟《电子商务指令》规定适用于信息服务供应商的法律是其设立国法，促进了电子商务的发展。网络环境对电子合同当事人缔约能力、合同形式和合同实质问题的法律适用都提出了挑战。笔者认为，电子合同当事人缔约能力应该适用合同准据法。因为保护交易安全应当是电子合同法律制度的主要目标。关于电子合同的形式要件，笔者也赞同适用合同的准据法的主张。关于电子合同实质要件的法律适用问题，意思自治原则在决定电子合同的法律适用时遇到了“法律选择条款往往不能体现真正的意思表示一致”的新难题，法律需要做出特殊规定，对格式化法律选择条款进行规制；最密切联系原则在电子合同中的适用中也遇到了许多新问题，对于“网上履行合同”，合同缔结地、合同履行地及其他行为地等客观性连结点都不适当。关于电子消费合同的法律适用问题，各国为保护消费者的权益，通常规定适用消费者居所地的法律。但笔者认为，由于出卖人的交易对象遍布世界各地，若毫无限制地在任何情况下都一味适用消费者惯常居所地法律，就很容易造成对商家的正常合理期待的破坏，对其反而不公平，因而有必要从案件类型和当事人的选择范围方面予以限制。关于网络知识产权合同的法律适用问题，由于知识产权人基本上采用格式合同来确定法律适用问题，为了避免不公平，美国规定了不得违反根本性的公共政策的标准，并偏重对知识产权人的保护，而欧盟规定了不得违反违背诚实信用原则的标准，并偏重对消费者的保护，笔者认为欧盟的方法更合理一些。第六章“因特网上侵权行为的法律适用问题”。网上侵权行为对侵权行为法律适用制度提出了挑战，但笔者认为，侵权行为地法、法院地法、最密切联系原则、意思自治原则和适用对受害人有利的法律原则并没有完全过时，只是需要进行相应的变革。关于网上侵犯著作权的法律适用，笔者认为“适用最能有效保护作品法律的原则”只注重对著作权人权益的保护，而忽视了公共利益，对发展中国家不利。此外，笔者还分析了一些学者提出的若干新的网络版权法律适用模式，认为具有积极意义。关于网上侵犯名誉权行为，笔者认为传统的最密切联系原则、受害人选择准据法原则和双重可诉规则在网络中基本上可以运用，特别是受害人选择准据法原则，既比较合理，又符合网络的需要。第七章“网络环境下的国际民事司法协助”。文章认为，尽管电子送达存在安全性和法律的有效性方面还存在着一定问题，但其快捷、高效的特点有助于解决司法文书域外送达难题。海牙国际私法会议肯定了电子送达这一送达方式，但还有许多值得研究的问题，比如关于电子地址与送达的国界、对电子送达方式的接受、判决书电子送达、邮寄送达是否包括电子邮件和电子送达证明等，笔者对上述问题进行了分析。关于网络对域外调查取证的影响，海牙国际私法会议认为《取证公约》并不构成通过电子方式进行国外取证的任何障碍，但笔者认为绝大多数国家对信息技术的运用存在法律限制，有必要对民事诉讼取证规则进行修改。第八章“网络环境下外国裁决承认与执行问题”。首先，笔者通过对主要国家司法实践的分析，指出网络案件管辖权对外国法院判决承认的影响，认为信息传播接受地法在承认外国法院判决中具有重要地位，但要最终解决管辖权冲突所带来的外国法院判决承认问题，还需要国际社会的共同努力。其次，文章讨论了网上仲裁裁决的承认问题，并重点论述了网上仲裁裁决是否符合《纽约公约》所涉及的仲裁协议的书面要求、仲裁协议的签署、仲裁地、仲裁裁决的书面正本要求、非自愿仲裁、非终局仲裁和程序公正等七个主要方面的问题。该章最后从申请执行的形式、网上强制执行、建立统一的网上信誉标记制度、诚信联动机制和通知与取消的程序等方面详细阐述了对因特网对外国裁决执行的积极影响。第九章“我国网络环境下国际民事诉讼的法律问题”。在总结全文的基础上，该章讨论了我国网络环境下国际民事诉讼的法律问题。其中，笔者着重分析提出了完善网络环境下我国国际民事管辖权的法律措施：“软化”属地性连接点、完善协议管辖制度、借鉴美国“按比例增减”法与“进一步活动”说的结合的经验、借鉴英美法系“不方便法院”原则、对电子消费合同要实行保护性管辖等。关于我国电子合同的法律适用问题，笔者首先分析了《合同法》中的有关规定及其缺陷，然后分析了电子签名法和民法草案中的规定并提出了完善我国电子合同法律适用的建议：借鉴美国《统一计算机信息交易法》的内容，明确规定电子格式合同的提供者应通过一定的方式提醒用户有关法律适用问题，这种“显著性”不仅包括形式上的“显著”还包括实质上的“显著”，即要将选择适用的法律的具体内容展示出来。也可以借鉴欧盟的方法，明确规定格式合同中不公平条款的各种具体类型。关于电子送达制度问题，笔者提出了完善我国电子送达制度的建议：(1)试行法律文书送达当事人选择确认制度、(2)向当事人的代理人电子送达、(3)电子送达作为辅助手段、(4)立法中应设立中立的概括性送达方式条款。关于网络技术对我国域外调查取证的影响问题，笔者认为在因特网上自由调查搜集外国网站上的证据资料并不属于域外取证。为了排除域外取证方面的障碍，应当由各国协商解决通过电子手段让国外的证人作证问题。在各国没有达成新的协议之前，应当将通