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第八章建设工程委托监理合同第一节合同概述一、合同的基本概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是指具有平等民事主体资格的当事人,为了达到一定目的,经过自愿、平等、协商一致而设立、变更、终止民事权利义务关系达成的协议。(一)合同法律关系主体指参加合同法律关系,依法享有权利、承担义务的当事人。1.自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命力的人。自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2.法人是指按照法定程序成立,设有一定的组织机构,拥有独立的财产或独立经营管理的财产,能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务,并能在法院起诉和应诉的社会组织。法人应具备的条件:1)依法成立2)有必要的财产和经费3)有自己的名称、组织机构和场所4)能够独立承担民事责任法人的产生形式:1)依照国家法律规定或者国家机关行政命令的程序而成立的机关和社会组织;2)经国家行政主管机关核准登记而成立的工商企业等;3)根据国家公布的规范性文件的程序而成立的专门经济组织、学术组织的社会团体等。法人的变更:指法人依法成立后,在组织机构上、宗旨上以及业务范围方面的重大变更。法人的终止:指在法律上终止法人的资格。3.其他组织指依法成立,但不具备法人资格,而能以自己的名义参加与民事活动的经济实体或者法人的分支机构等社会组织。(二)合同法律关系客体指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。种类:行为:指人们在主观意志支配下所实施的具体活动,包括作为和不作为。财:一般指货币资金,也包括有价证券。物:指可为人们控制,具有使用价值和价值的生产资料和消费资料。智力成果:也称非物质财富,指脑力劳动成果。(三)合同法律关系的内容即是合同主要条款所规范的主体的权利和义务。1.权利:是指权利主体依据法律规定和约定,有权按照自己的意志做出某种行为,同时要求义务主体做出某种行为或者不得做出某种行为,以实现合法权益。当权利受到侵犯时,法律将予以保护。2.义务:是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求,必须做出某种行为或不得做出某种行为,以保证权利主体实现其权益,否则要承担法律责任。(四)合同的类别(十五种)1.买卖合同2.供用电、水、气、热力合同3.赠与合同4.借款合同5.租赁合同6.融资租赁合同7.承揽合同8.建设工程合同9.运输合同10.技术合同11.保管合同12.仓储合同13.委托合同14.行纪合同15.居间合同二、合同的订立(一)合同当事人的主体资格《合同法》第九条规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同”。1.合同当事人的民事权利能力和民事行为能力2.合同当事人----自然人、法人、其他组织3.委托代理人订立合同(二)合同的形式和内容1.合同的形式:是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商,做出共同的意思表示的具体方式。2.合同的内容:包括当事人的名称或者姓名;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。(三)合同示范文本与格式条款合同1.合同示范文本:指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本。2.格式条款合同:指合同当事人一方为了重复使用而事先拟定出一定格式的文本。(四)要约与承诺1.要约概念:指合同当事人一方向另一方提出订立合同的要求,并列明合同的条款,以及限定其在一定期限做出承诺的意思表示。要约生效:要约到达受约人时生效。要约撤回:指要约在发生法律效力之前,要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约撤销:撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。(四)要约与承诺2.承诺概念:指合同当事人一方对另一方发来的要约,在要约有效期内,做出完全同意要约条款的意思表示。承诺具有法律约束力的条件:承诺须由受要约人向要约人做出;承诺的内容应当与要约的内容完全一致;承诺人必须在要约有效期内作出承诺。承诺的方式:通知。承诺期限:在要约确定的期限内到达要约人。承诺生效:承诺发生法律效力承诺撤回:承诺人主观上欲阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺超期:承诺的迟到,指受要约人超过承诺期限而发出的承诺。(五)缔约过失1.概念:是指合同订立过程中,当事人一方因未履行依据诚实信用原则应承担的义务,而导致当事人另一方受到损失,应承担相应民事责任,即缔约过失责任。2.缔约过失责任的法律规定《合同法》第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给予对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”三、合同的效力(一)合同无效和当事人请求变更或撤销合同1.合同无效的概念:指虽经合同当事人协商订立,但因其不具备或违反了法定条件,国家法律规定不承认其效力的合同。2.当事人依法请求变更或撤销的合同:指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时,一方当事人可以依照自己的意思,请求人民法院或仲裁机构做出裁定,从而使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。3.无效的合同或被撤销的合同的法律效力《合同法》五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”《合同法》五十七条规定:“合同无效、被撤销或者终止时,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”四、合同的履行(一)合同履行的原则1.全面、适当履行的原则2.遵循诚实信用的原则3.公平合理,促进合同履行的原则4.当事人一方不得擅自变更合同的原则(二)合同履行中条款空缺的法律适用合同条款空缺是指合同生效后,当事人对合同条款约定的缺陷,依法采取完善或妥善处理的法律行为。四、合同的履行(三)合同履行中的债务履行变更法律规定债权人和债务人可以变更债务履行,并不会影响当事人的合法权益。1.由债务人向第三人履行债务2.由第三人向债权人履行债务(四)合同履行中当事人的抗辩权抗辩权是指在双务合同中,当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同法规定了同时履行抗辩权和异时履行抗辩权。四、合同的履行(五)债务人提前履行债务、部分履行债务债务人提前履行债务的概念:指债务人在合同履行期限到来之前即开始履行合同中约定的债务。债务人部分履行债务的概念:指债务人没有按照合同的约定全部履行合同义务,而只是履行了合同中的部分义务。五、违约责任(一)违约责任的法律规定《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人承担违约责任的形式有:1.继续履行合同2.采取补救措施3.赔偿损失(二)当事人以明示或行为表明不履行合同义务的法律责任《合同法》第一百零八条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”(三)当事人未支付价款或者报酬的违约责任《合同法》第一百零九条规定:“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”(四)当事人违反质量约定的违约责任《合同法》第一百一十条规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有的或者约定不确定,依照本法第六十一条规定仍不确定的,受损害方根据标的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价格或者报酬等违约责任。”(五)当事人一方违约给对方造成其他损失的法律责任《合同法》第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”(六)当事人违约承担责任的赔偿额《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”(七)违约金及赔偿金《合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”(八)定金担保和既约定违约金又约定定金的法律规定《合同法》第一百一十五条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回,给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或者定金条款。”(九)不可抗力事件的免责规定《合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应在合理期限内提供证明。”(十)合同当事人一方违约后相对人的减损义务《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”(十一)当事人双方相互违约的责任承担《合同法》第一百二十条规定:“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”(十二)当事人因第三人原因而违约的责任承担《合同法》第一百二十一条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任,当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”(十三)违约损害赔偿责任中受损害方的权益保护选择权《合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”(十四)解决合同争议的方式《合同法》第一百二十八条规定:“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。”一、监理合同概念第二节建设监理合同概述建设工程的业主与监理单位,为完成委托的工程建设监理工作,明确相互权利和义务的协议。组成结构应包括:1)合同内所涉及的词语定义和须遵循的法规;2)监理人(监理单位)的义务;3)委托人(业主)的义务;4)监理人(监理单位)的权利;5)委托人(业主)的权利;6)监理人(监理单位)的责任;7)委托人(业主)的责任;8)合同生效、变更与终止的规定;9)监理报酬;10)其他方面的规定;11)争议的解决方式。二、监理合同的特点1.监理合同的标的特殊2.监理合同具有从合同性质3.监理合同履行周期长4.监理具有经济合同和技术合同双重性质三、订立监理合同的必要性第一,建设监理的委托与被委托是一种商业行为,签约双方建立的是一种经济关系。第二,依法成立的合同具有法律约束力,可以有效地保护签约双方的合法权益。一、监理合同管理的两个层次第三节建设监理合同的管理第一,管理监理合同的国家机关,包括各级政府工商行政管理机关、建设行政主管部门。第二,管理监理合同的基层组织主要是建设工程业主、监理单位。二、业主方的监理合同管理1.签订前管理业主方主要针对监理单位的资格、资信和履约能力进行预审。2.谈判签订管理3.业主的履约管理1)严格按照监理合同的规定履行应尽义务。2)按照监理合同的规定行使权利。3)业主的档案管理。三、监理单位的监理合同管理1.合同签订前管理监理单位要对工程业主进行了解及对工程合同可行性的调查了解。2.合同谈判签订管理3.履行中的管理1)确定项目总监理工程师,成立项目监理组织。2)进一步熟悉情况,收集有关资料,为开展建设监理工作做准备。3)制订工程项目监理规划。4)制订各专业监理工作计划或实施细则。5)根据制订的监理工作计划和运行制度
本文标题:建设工程委托监理合同1
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