国际私法名词解释

11.国际私法：（概念、结构组成、作用）国际私法是指在国际民事关系交往过程中形成的，体现一国或国际协调意志的，用来调整具有法律冲突或法律适用的国际民事关系的产生、变更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的，关于外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。结构组成：规定外国人民事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范渊源：（1）国内渊源：国内立法，判例国家的判例；（2）国外渊源：专门的或有关的国际条约和国际惯例。作用：P222.国内判例：一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。3.国际惯例：在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。4.统一实体规范：在国际条约中规定的，或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。5.域内效力：一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。6.域外效力：一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国境内还是位于本国境外都具有拘束力，都发生法律效力。7.法则区别说：法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（1314―1357）创立的。他抓住了域内效力和域外效力这法律冲突的根本点，将解决法律冲突的问题分为相互联系的两个方面，把法律分为人法和物法。他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。8.国际礼让说：国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，他认为：本国国家对于另一国家在本国领域内有效实施的法律，出于礼让，应该允许其在内国继续适用，只要这样不损害本国国家及其臣民的权利和利益。这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：（1）每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。（2）凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。（3）主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。国际礼让说将法律冲突的问题放在国家主权和国家利益的基础上。胡伯的主要贡献在于将属地法的“礼让说”与以权利划分为基础的国家普遍主义学说结合起来解决法律冲突的问题。29.法律关系本座说：19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。10.既得权说：即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。11.本地法说：本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。12.结果选择说：结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。他认为：应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。13.政府利益说：政府利益说是美国法学家柯里提出来的。柯里认为:在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。14.最密切联系原则：最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。优点：摆脱了僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，是一种软化的确定合同准据法的方法。适应了合同关系复杂多变的需要，增强了法律适用的针对性、合理性。缺点：赋予了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用的确定性和可预见性，并影响案件的公正性。如何认定最密切联系原则：特征性履行说合同准据法应为负担特征给付性义务的当事人的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。15.国际民事关系：（概念、特点、与国内民事关系的异同）3国际民事关系是指跨越或超越一国国界或一国法律界限、涉及一个以上国家法律的民事关系，以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民事关系。特点：（1）在国际民事交往过程中产生；（2）是广义的国际民事关系；（3）跨越一国国界，涉及两个或以上国家的法律；（4）具有外国因素。国际民事关系与国内民事关系的异同：相同：（1）都是民事关系，法律性质相同；（2）一些制度和规则相同。不同：（1）范围不同；（2）基本原则不同：主权原则和平等互利原则；（3）争议解决机构不同。16.冲突规范：是指用来解决在发生法律冲突时适用何国法问题的，所以又称法律适用规范或法律选择规范。范围：冲突规范所要调整的民事关系。系属：调整涉外民事关系应适用的法律。连结点：（概念，种类，常见的）把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。单边冲突规范：直接规定适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。双边冲突规范：规定一个可推定的系属，根据此系属和实际情况去寻找应该适用某一法律的冲突规范。选择性冲突规范：冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。（有条件的，无条件的）重叠性冲突规范：系属中有两个或两个以上的连结点并应同时适用的冲突规范。17.国际私法中的间接调整方法：是指通过冲突规范指引某国实体法，作为处理国际民事关系当事人权利义务关系的准据法，根据该准据法的规定确定当事人之间的权利义务关系，而不是用直接规定当事人权利义务关系的实体法来确定当事人间权利义务的调整方法。18.法律冲突：又称法律抵触，是对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。以法律冲突性质为标准进行分类，可以分为空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突。以法律冲突的发生领域为标准，可以分为公法冲突和私法冲突。以法律冲突的内容为标准，可以分为积极冲突和消极冲突。以法律冲突发生的阶段为标准，可以分为立法冲突、司法冲突和守法冲突。19.国际民事法律冲突：是指在国际民事交往中，由于各国对同一国际民事关系作了不同的立法规定，而同时又互相承认民事立法具有域外效力，从而在适用不同国家的有关法律时，将导致国际民事关系中当事人之间产生不同权利义务关系的矛盾或抵触现象。产生国际民事法律冲突的原因：4（1）经济基础：各国经济发展导致各国经贸关系的发展（2）法律条件：各国承认外国人民事法律地位并赋予外国人民事权利能力的前提下，各国民事法律规定不同而又互相承认民事法律的域外效力。国际民事法律冲突的解决办法：（1）直接调整（实体法调整）：指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。解决法律冲突时，在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。（2）间接调整（冲突法调整）：指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。解决法律冲突时，在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。20.法律适用：国际私法上的法律适用是广义的，包括国际私法规范本身的适用和被作为准据法的实体民事法律、国际条约、国际惯例以及程序法的适用，按特定根据直接适用的实体民法以及国际私法条约和惯例、国际民事条约和惯例的适用，等等。21.直接适用的法：指由于其自身的特殊性质，具有优于法院地国家冲突规范所援引的准据法的效力，而要求将其直接适用于热特定国际私法案件的国内实体法。22.系属公式：（含义和常见的）把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法。是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。（2）物之所在地法。是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。（3）行为地法。指涉外民事行为发生地的法律。源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则，用来解决行为内容方面的法律冲突。（4）法院地法。是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。（5）旗国法。指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律。是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。（7）最密切联系的法律。是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域，一些国家也适用这一原则。23.准据法：（概念，特征，确定）按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。特征：（1）准据法是经冲突规范指引所援用的实体法律（2）准据法是能确定当事人权利义务的法律。（3）必须结合具体的事实才能确定；5（4）是一项项具体的“法”而不是笼统的法律制度或法律体系。确定：根据国际私法规范来确定准据法：识别解决可能出现的几个特殊问题（区际、时际、人际法律冲突和先决问题）公共秩序保留等基本制度的制约24.先决问题：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题是先决问题。25.识别：（概念，原因，依据）对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。识别包含相互制约和影响的两个阶段：（1）对有关的法律事实和问题进行识别，从而确定应予适用的冲入规范；（2）对冲突规范本身的识别识别的原因：（1）同一法律事实赋予不同的法律性质；（2）相同内容的法律问题分配到不同的法律部门（3）对同一连结点赋予不同的含义。（4）有独特的法律概念识别的依据：（1）依法院地法识别；（2）依法律关系准据法识别；（3）依比较法学和分析法学的方法识别；（4）个案识别；（5）依法律制度的功能识别；（6）两级识别说。26.反致：（概念，种类，原因）对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。种类：直接反致、间接反致、转致原因：（1）客观原因：法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致（2）主观原因，法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法。（3）存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。条件：与案件有关国家的冲突规范之间存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。2