专题一：领土与海洋划界争端

专题一：领土与海洋划界争端2013年11月20日什么是领土？水域可划分为那几个部分？法律地位如何？领土取得方式有哪些？你印象深刻的有哪些已解决的或正在解决之中的领土与海洋划界争端？领土和海洋划界争端有哪些争端解决途径？知识回顾国际仲裁常设国际法院/国际法院常设国际仲裁院/国际仲裁院国际海洋法庭一、领土争端——有效控制原则1.罗马法中的“占有”（possessio）posse（权力、掌握）+sedere（设立、保持）时效取得（usucapio）：经过一定时期持续（nonusurpatio）、合法（justacausa）、善意（bonafides）的占有（一）有效控制原则的起源与发展西塞罗《论义务》：“没有事物本质上是私有的，而只能通过长期的占有取得（如有些人很早以前就定居在无人占领的地区），或者通过征服（如在战争中取得土地），或者通过法律取得，通过交易，通过协议，或者通过配给取得。根据这一原则得出的结果即是阿尔比农的土地据说是属于阿比奈特人的，图斯库兰的土地是属于图斯库兰人的；私有财产的获得也是类似的情形。”AlbericoGentili：合法取得领土的方式包括：对无主地的占领；对被废弃土地的占领；正义战争以及对土地的长期持续性的控制。罗马法中的占有观念经格劳修斯被引入到国际法领域，并对萌芽时期的国际法产生了重大的影响。在这一阶段，各国的领土仍被视为是君主的私人财产，君主可以像处置自己私人财产那样处置自己的领土。割让领土的条约通常以私人出卖土地的形式出现，并且当时也的确发生过出卖领土的现象。52.先占中的有效占领（effectiveoccupation）（1）主权向无主地（resnullius）扩展西撒哈拉咨询案（1974）：殖民时期的国家实践显示，具备社会和政治组织的部落或人民所定居的领土不应被视为“无主地”。（2）列强扩张殖民地：有效占领：发现+对土地及其上的人实施管辖帕尔马斯岛仲裁案：先占，发现，条约对第三国的效力JohnWestlake,InternationalLaw“因此，鉴于在国际法中无法忽视政治的力量，产生了在新大陆国家内文明国家只能通过有效的占领取得对土地权利的原则，然而必须给予一段合理的时间，以使这种占领从其开始那一点扩展到其周围合理的范围之中。这就是有效占领的原则（thedoctrineofeffectiveoccupation），并且通常与通过发现获得领土权利的方式形成对比。”W.E.Hall,ATreatiseonInternationalLaw“在欧洲发现新大陆的早期，普遍的观点，或者至少是发现新土地的每一个国家都主张的观点是，对无主地的发现行为即赋予由发现的个人所代表的国家一项绝对的权利（anabsolutetitle）。但是如今早已确立的一项原则是单纯的发现的事实不构成主权的充分性的基础。……赋予初始性权利的行为作为对其他国家对所占土地提出占领要求的一种暂时性的阻碍，但是这种初始性的权利（inchoatetitle）在合理的一段时间内，必须通过设立居留地或者军事要塞的方式，被转化为一种确定性的权利，或者它必须通过表明持续性要求的意图的重复的当地人的行为得以维系。”3.领土争端中的有效控制（1）有效占领与有效控制的关系：“有效占领”是先占成立的核心要素，是传统国际法上领土取得方式的一项重要的判断标准。“有效控制”则是在无法确定领土主权归属的情形下，对争端当事国提出的证据进行衡量和比较，确定哪一国的证据更能证明其提出的权利主张。“有效控制”比“有效占领”具有更强的相对性，也因此为领土纠纷的解决增添了诸多的不确定性。（2）有效控制的认定巴西和英属圭亚那领土争端仲裁案（1904）帕尔马斯岛仲裁案（1928）东格陵兰到法律地位案（）“对于主权提出的要求并不是基于某一特殊的行为或者权利，例如割让条约，而是仅仅基于权力的持续不断的展示，其涉及到必须表明存在的两个因素：作为主权者行事的意图和意愿以及这种权力的实际实施和展示。”主观要素——占领意图（animusoccupandi）必须通过国家行为体现什么是国家行为？JohnWestlake,W.E.Hall等:没有得到国家授权的个人的“占领”行为是不能取得权利的，除非在其占领行为之后、在其他国家对其占领的土地提出要求之前获得其效忠国家的授权。另外，在得到国家的授权之外，还有将该占领行为通知其他国家，即公开性的要求。IanBrownlie等：主观标准涉及到对主权国家的行动进行“法律上的评估”和判断，而在领土争端案件中将会涉及到很多的个人行为，在这些个人行为中企图寻求一种特殊的、连贯的意图是不现实的。而且，这个标准在许多情形下都是以假定作为论据来进行讨论的，而这些情形中又存在主权者之间的竞争行为。英挪渔业案（1951）“私人的单独行为没有任何意义，除非这些行为的个人得到国家的许可或授权或者该国政府通过某种方式命令或指派他们如此行为。”卡西基里-色杜杜岛案（1999年）“即使Masubia部落和卡普里维当局之间可能存在效忠的关系，但是该部落对争议岛屿的占领行为并不是一种主权权利（àtitredesouverain），这种行为并不是在代表国家执行国家的职能。确实，证据表明Masubia部落按照季节和自身需要，将该岛屿不间断地用于农业用途，这种用途虽然从殖民统治建立之前就在卡普里维峡谷地区开始，但是却与统治卡普里维地区当局的领土主权要求没有任何联系。”利吉丹和西巴丹岛案（2002）法院认为，马来西亚举证渔民登陆岛屿的事实不构成有效占领，因为这些行为并不是根据官方法规的规定或者经过政府授权而进行的。马来西亚则提出，该国政府在争议岛屿上已经采取措施规制和控制采集海龟蛋的行为，它还特别提出了1917年的《海龟保护令》，该法令的目的即是限制在包括争议岛屿在内的海域内捕捞海龟和采集海龟蛋的行为。它还援引1933年在西巴丹岛上建立鸟类栖息地场所的行为证明对该岛进行了有效的管理。该行为得到了法院的支持，认为这些行为已经构成对指明岛屿的有效管理。客观要素——作为主权者的行动有效占领的标准能否适用于有效控制？和平性？持续性？实际性？充分性？关键日期曼基埃和埃克里荷斯案（1953）：“关键日期以前的行为如果自然地持续到关键日期之后，由于该种行为未间断而始终如一的进行着，因而无需对其加以排除。”国际法院是将关键日期与证据的可接受性联系在一起的，但是这种对证据的排除又不是绝对的。关键日期之后的行为，如果是之前行为的自然持续并且并非出于加强主权的目的而为，是可以被法院考虑在内的。对于关键日期的确定，实践中，通常是将争端明朗化的日期确定为案件的关键日期，这个日期通常是由审理案件的法院或者法庭来确定的。相关重要概念权利的相对性1.东格陵兰法律地位咨询意见（丹麦vs挪威）“仅仅基于国家权力的持续性展示而不是基于特殊的行动或权利如割让条约等主张主权权利涉及到必须证明存在的两个因素：作为主权行动的意图和意愿以及这种权利的事实上的实施或展示。……（二）有效控制原则在国际司法实践中的应用“仅仅基于国家权力的持续性展示而不是基于特殊的行动或权利如割让条约等主张主权权利涉及到必须证明存在的两个因素：作为主权行动的意图和意愿以及这种权利的事实上的实施或展示。……任何法庭在面对对一特定领土提出的主权要求时，不得不考虑的另外一个因素即是其他国家对此提出的主权要求的程度。在绝大多数涉及到主权领土要求的案件中，都存在着两个对立的要求，并且法庭必须决定在这两个主张之中，哪个更有力。但是本案的特殊之处之一在于直到1931年除了丹麦没有任何国家对格陵兰岛提出过主权要求。确实，直到1921年，没有任何国家对丹麦的主权要求持有异议。2.曼基埃和埃克里荷斯群岛案（法国vs英国）TheMinquiersandEcrehoscase国际法院认为，没有必要对该案有争议的历史问题做出判决，即使这些岛屿属于当时法国的国王。起决定性作用的，不是从这些历史事件中推断出来的间接的证据，而是与实际控制这些争议岛屿直接相关的证据。在双方提交的证明有效控制的证据之中，国际法院关注的是争端双方对争议岛屿实施管辖和地方行政和立法的行为。，如泽西皇家法院对发生在埃克里荷斯岛上的犯罪行为进行管辖、在无法确定岛上居民是否是正常死亡时应将尸体移交法医鉴定的要求、对岛上居民征收地方税、对长期居住在埃克里荷斯岛上的泽西渔民的船舶实施登记制度、对岛上有关不动产买卖的行为进行管理的行为、建立关税征收机构的行为等等。对曼基埃提出的证据与此相似。而法国则无法提出与此相对抗的证据。3.利吉丹和西巴丹岛案（印尼vs马来西亚）条约，国家继承，有效控制在根据“有效控制”主张权利时，印度尼西亚提供的证据包括：荷兰皇家海军军舰、印度尼西亚海军的军舰一直在这两个岛屿周围巡游；印尼的渔民一直在这两个岛屿周围海域捕鱼；印尼颁布的《印度尼西亚共和国水域法》确定了划定领海的直线基线和划定群岛水域的群岛基线的基点，尽管在该法中并没有明确指出将这两个小岛作为基点，但是不认认为印度尼西亚放弃了这两个小岛的主权。马来西亚也主张对这两个岛屿实施了有效统治，证据主要有：马来西亚政府对在岛上捕捞海龟和采集海龟蛋的行为进行管理，并表明采集海龟蛋是多年来西巴丹岛最主要的经济活动；对在岛屿附近水域捕鱼的船舶颁发许可证；1933年在西巴丹岛上设立鸟类保护区；在20世纪60年代早期英国在两个岛屿上设立灯塔，这些灯塔存续至今并由马来西亚负责维护；最后，马来西亚政府于1997年9月25日将西巴丹岛纳入到《马来西亚保护区法案》的范围内。法院在对双方提交的证据进行分析之后，将1969年定为关键日期，只对该日期之前的行为作为考察对象，对之后的行为则不予考虑，除非这些行为是之前行为的正常持续并且不以加强主权为目的。法院认为，印尼提出的证据不具有立法或管辖的性质，并且印尼援引的《印度尼西亚共和国水域法》并没有明确提及利吉丹和西巴丹岛；也不能从印尼提及的荷兰和印尼海军的巡游行为中推断出印尼对这些岛屿享有主权；对于印尼主张的渔民捕鱼行为，国际法院认为这些行为因为不是代表国家做出的而仅是个人行为，因此不能成立“有效控制”。对于马来西亚提供的证据，国际法院认为：马来西亚对采集海龟蛋行为的规制和管理以及设立鸟类保护区的活动以及构成了对明确提及的西巴丹和利吉丹岛进行管理和管辖；对于设立灯塔的行为，国际法院认为通常情况下，灯塔的建立和使用以及用于航海救助不能被认为是国家权力的展示，但是根据本案的具体案情，以及岛屿的具体情况，该行为应该被认为国家已经实施了“有效控制”。4.白礁岛、中岩礁和南礁案（马来西亚[荷兰]vs新加坡[英国]）关键日期：1980年1953年9月21日的信函中，柔佛苏丹国（马来西亚前身）的国家代理秘书答复道：柔佛当局并没有对白礁岛的主权权利。这说明，在1953年作为马来西亚前身的柔佛苏丹国就已经放弃了白礁岛的主权权利。而新加坡在1953年之后的行为只是再次基础上加强了这种效果。在新加坡提出的证明活动中得到国际法院支持的行为有：在白礁岛附近水域进行的船舶失事调查活动5、准许马来西亚官员登岛、通过在报纸上公开招标以对白礁岛周围进行填海活动、1962年和1975年马来亚和马来西亚出版的表明白礁岛属于新加坡的官方地图。而马来西亚提出的证明行为均没有得到国际法院的支持。5.尼加拉瓜诉哥伦比亚（2012）关键日期：19691.钓鱼岛是否应被视为无主地？2.关键日期如何确定？3.中日双方关于有效控制的证据？4.两岸诉求？（三）钓鱼岛问题二、海洋划界争端——公平原则与成比例原则（三）黄岩岛问题