串通投标的经济行为分析及市场对策

串通投标的经济行为分析及市场对策党的十七届五中全会充分肯定了市场在资源配置中的基础性作用，而招标投标制度，作为一种市场优化资源配置、提高经济效益、保证项目质量的交易制度，在推进我国经济体制改革、培育和规范市场体系，预防和惩治腐败交易行为等方面取得了令人瞩目的成绩，但与此同时，招标投标领域也已成为了市场交易活动中腐败事件的高发区。在全国第四次廉政工作会议上，温家宝总理进一步要求政府机关干部、领导干部家属及其身边工作人员、国有企业、国有金融机构、高等院校负责人不许以任何形式干预、操纵招投标活动，并强调这是一条“高压线”，发出“谁碰就依法处理谁”的指示，表明了中央政府在依法惩治腐败交易行为上的决心。实际上，政府机关干部、领导干部家属及其身边工作人员、国有企业、国有金融机构、高等院校负责人干预、操纵招投标的行为，属于非法干预市场经济活动，其实现途径一般通过组织招标人与投标人串通，或是组织投标人之间串通投标来实现。1993年颁布的《反不正当竞争法》第十五条中就明确规定，投标人不得串通投标，抬高标价或者压低标价；投标人和招标人不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。而1999年颁布的《招标投标法》，其第三十二条更进一步做出了投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益；投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的规定，并在其第五十三条中给出了串通投标的法律责任，以维护法律制度的严肃性。虽如此，在招标投标活动中，串通投标行为仍不乏见，而且近年还有一种愈演愈烈的趋势，比如前不久爆出的江西萍乡2亿元串标案等，这固然与市场交易主体的诚信缺失、缺位有关，更主要的，在于串通投标的隐秘性强，案件查处难。也正因为此，即将颁布的《招标投标法实施条例》详细规定了招标人与投标人串通、投标人之间串通投标的行为界定，比如，规定了以下6种情形为投标人之间的串通投标：①不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；②不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；③不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；④不同投标人的投标文件异常一致，或者报价呈现规律性差异的；⑤不同投标人的投标文件相互混装；⑥不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人账户转出等，对抑制串通投标行为和表象界定，净化招标投标市场环境会有一定的促进作用。但这种方法是否可以根除串通投标是值得深思的。有一种流行的观点认为，通过投标文件载体上的革新，如引入电子招标系统，或是列举投标文件表现可以解决串通投标问题。殊不知，约束形式表象永远解决不了串通投标的内在实质，这也正是“名可名，非常名”和“道高一尺，魔高一丈”的深刻含义。所以，按照这种仅解决表象提出解决问题的思路，如上述规定，列举串通投标表现形式的方法等，是基于投标人非理性投标的假设，不可能从根本上解决串通投标问题。那么，串通投标的实质是什么？市场经济活动“无利不起早”，串通投标的实质是通过招标人与投标人之间，或是投标人之间缔结利益共同体，排挤他人而非法获取经济利益。要从根本上解决串通投标问题，必须采用经济学原理，探索招标投标制度的经济学作用，分析各方当事人在串通投标中的利益关系，并通过调整市场运行机制，切断串通投标参与者间的利益链，才能彻底根除这一制约招标投标事业健康发展的行为。一、招标采购市场经济基础招标采购实际上是经济学中的期望选择，为此，招标投标制度作为市场经济中优化资源配置的一种竞争机制，其实现有三个假设条件：条件1：招标采购行为符合经济学中理性选择准则。这一条件要求招标人选择目标是理性而不是非理性的。经济学中对选择目标M赋予了一个效用函数u(x1,x2,…,xn)，这里，变量x1,x2,…,xn是招标人依据采购目标和经济准则而确定的影响因子，对应的辅以选择可行集。理性选择准则实质上要求在对两对影响因子x1,x2,…,xn和y1,y2,…,yn面前的选择行为为：如果u(x1,x2,…,xn)u(y1,y2,…,yn)，则选择y1,y2,…,yn；否则选择x1,x2,…,xn。即其选择的目标能够使效用函数达到最优。条件2：满足采购需求的目标数不少于最低竞争数。这一条件是招标投标制度能够实施的基础条件，即在市场上存在多个满足需求的目标，进而能够形成有效竞争基础。在我国，招标投标法规定的最低竞争数量为3个。条件3：投标行为是完全竞争而不是合作竞争。竞争是社会主义市场经济的基本特征之一，而完全竞争是招标投标制度在资源配置中基础性作用的前提和环境基础。与此相对应的，就是《招标投标法》禁止的串通投标，即经济学中的合作竞争行为。需要指出的是，完全竞争市场是基于人的“本性自私”假设，是私有制经济的集中表现。这一条件要求投标人优先考虑的是使自己利益最大化而不是社会利益最大化，即投标人中标效用函数B(x1,x2,…,xn)大于其不中标效用函数N(x1,x2,…,xn)才会形成竞争。二、招标采购经济实质分析招标投标过程实质上是一种要约承诺过程，即合同实质性内容缔约过程，并通过当事人诚信履约而实现采购目标，这也是《招标投标法》第四十六条规定的，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，以及招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的内涵。如上所述，招标采购基于经济学中的一种期望选择，只有合同实质性内容履行结束才能知道其选择是否为最优选择。《合同法》中规定，合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容为合同的实质性内容，而招标采购是先行由招标人发出招标公告、发出招标文件等要约邀请，要求投标人按照要求向其递交格式要约，进而通过评审、比较选择最优要约进行承诺的过程，其标的、数量、履行地点、方式和解决争议方法等内容由招标人在招标文件中事先明确，需要竞争的实质上仅有价款、履行期限和质量等实质性内容。所以，招标采购的目标集中在合同价款、履行期限和质量三个方面，这也是通过招标投标制度，需要投标人竞争的主要内容。由于是一种期望选择，就需要招标人在采购过程中组织评标委员会对投标要约的可靠性进行分析、比较和论证。招标采购过程中，对于产品的可靠性，通过产品可靠度、供应商信誉和市场反馈等比较好判断，难处理的，是需要对合同实施手段，包括人员能力、实施方法、实施设备等进行论证的招标项目，如工程勘察、设计、监理、施工以及其他服务类招标项目等，这也是造成招标采购的经济目标不明确，走形式、走过程现象严重的一个主要原因。实际上，如果市场诚信建设完善，大可不必对投标要约的可靠性进行论证。但我国的市场经济还处在相当初级的阶段，市场主体诚信意识缺失和缺位，违法违纪成本低廉但其收益甚丰，行政监督不到位、“同体监督”等，直接导致了串通投标的市场生存环境。三、串通投标形式及其实现途径串通投标的实质是串通者之间形成了经济利益链，其常见的表现形式和目标实现途径有以下几种：串通1：招标人与投标人串通投标，即招标人内定中标人。这种串通形式是招标投标活动中最常见的一种形式，也是政府机关干部、领导干部及其家属和身边工作人员、国有企事业单位负责人，以及一些社会知名人士干预、操纵招投标活动的最主要方式。实现其既定利益目标的途径有以下几种：（1）招标人组织串通投标。招标人组织串通投标一般发生在长期建设项目，即招标人周围已经形成了一个潜在投标人群体，招标人也已经与这些潜在投标人形成了默契，达成了私下协议，即“潜规则”，由这些潜在投标人轮流中标，利益均分。此时招标人与这些潜在投标人的主要工作就是假借投标报名和资格审查等名义，排挤其他投标人参与投标。（2）内定中标人组织串通投标。这种串通投标情形，又分为投标人均参与或是部分投标人参与串通投标两种情况。这样，招标人在资格预审文件和招标文件过程中，相关评审标准会有益于该内定中标人。同时，在评标过程中会采用明示或暗示的方法，操纵评标委员会保证其内定中标人中标。串通2：投标人之间串通投标。投标人之间串通投标，也可分为所有投标人串通以及部分投标人串通两种情形。其实现途径也有两种，一种是政府机关人员、领导干部或是社会知名人士利用其社会地位，撮合投标人之间串通；另一种是投标人利用其投标利益链和“潜规则”串通投标。这两种串通投标是以实现排挤其他投标人为目的的。前一种串通投标一般由这些撮合人为投标人指定报价，其既定利益者中标后向其支付数十万、上百万费用；后一种则由牵头人编写所有投标文件，由参与者在其上签字、盖章；或是由牵头人为每位参与者指定投标价格，同时按“潜规则”，向串通投标参与者支付一定费用，或是将合同一部分内容分包给串通参与者实施。串通3：投标人与评标委员会成员串通。投标人与评标委员会成员串通，是确保其中标的必经过程。其实现途径一般有两种：（1）投标人与参与评标的招标人代表串通。这种途径，一般是由于招标人已经与该投标人串通，进而在评标前与招标人代表串通，以使其在评标时获得中标资格。（2）投标人与评标专家串通。这种途径，一般是投标人通过各种途径，利用评标专家是“社会人”的身份，发动其社会关系在开标前1~2天寻找评标专家，包括利用其收集的评标专家库中专家寻找评标专家，帮助其实现中标目的。近年在一些地区也发现，评标专家库中少数专家借助其参与评标的项目多，熟悉的评标专家库专家人员多的优势，在一些地区充当评标专家经纪人，主动与投标人串通，并在该投标人中标后索要数十万费用，这是招标投标市场一个及其危险的信号。在招标采购实践中，上述三种串通投标形式往往融为一体，即投标人与招标人、投标人和评标委员会成员均串通。这里，串通是形式，中标是内容。而通过分析清串通投标者之间经济利益关系，进而依靠制度保证，切断其利益链则可以有效预防串通投标。四、串通投标经济行为分析招标投标活动中，串通投标参与者是以获得期望收益为前提的。按照角色的不同，我们把串通投标参与者分为串通牵头人和串通参与人，这里，串通牵头人包括政府机关干部、领导干部及其家属和身边工作人员、国有企事业单位负责人，以及一些社会知名人士、招标人、潜在投标人和评标专家，而串通参与人则主要是潜在投标人和评标专家。（一）招标人牵头串通—模式BTB招标人为串通牵头人是基于以下两个判断：（1）串通投标行为在招标过程中发现难，认定更难；（2）中标人履行合同的可靠性。此时，招标人与投标人之间形成的利益链为投标人—招标人—投标人，用符号BTB表示。则招标人成为串通牵头人需要满足以下三个条件：这里，符号：T—投资额基础上的降低额度，C0—向中标人支付的预期合同费用；C1—招标和合同履约中安抚串通参与人，包括其他投标人、评标专家等的费用；C3—招标人向有关人员疏通费用；z%—行政监督机构查实串通投标事件的概率；t%为招标人心理能承受的被查出串通投标概率值；Qi为其他投标人的合同履行费用。此时，招标人的期望收益为Z=p%×T，这里p%是招标人在投资额基础上期望降低百分比。串通投标参与人的收益有两种形式，一种是招标人在本次招标向其许诺的费用，另一种是招标人向其许诺的后续项目。招标人组织串通投标，其期望合同价格实际上没有经过竞争，同时采购目标不是依据市场择优原则确定合同，而是把采购目标建立在对既定中标人合同履约充分信任基础上的，既不符合市场经济中的选择原则，又极易滋生腐败交易。（二）投标人牵头串通—模式BBB投标人为串通牵头人主要基于业已形成了区域串通投标利益链，及投标人—投标人—投标人利益链，符号表示为BBB，适用于招标文件对投标报价规定的评审办法能够通过串通投标方式件排挤其他投标人投标的招标项目，条件为：这里，符号c—约定规则中需要支付一个串通参与人的费用；n—串通参与人数；C3—投标费用；C4—向招标人工作人员行贿费用；C5—排挤其他投标人费用；b%—为投标人心理能承受的被查出串通投标的概率。此时，串通牵头人的预期收益为：A-(n×b+C3+C4+C5)，而串通参与人的预期收益有两种形式：（1）参与该中标项目子项履行，获得该子项履行应得收益；（2）中标其他项目，获得（c+C’0）-(m×