司法能够在多大程度上过问政治

司法能够在多大程度上过问政治？王玄玮【该文章阅读量：87次】【字号：大中小】去年底，泰国发生的宪政危机引起了世界的关注。据《环球时报》报道：二○○八年十二月二日，泰国宪法法院就二○○七年十二月“议会选举舞弊案”做出判决，宣布解散执政联盟中的三党——人民力量党、泰国党和中庸民主党，上述政党的执行委员五年内禁止参政。宪法法院的这一判决使泰国总理颂猜·翁沙瓦失去继续担任总理的资格，颂猜政府宣告结束。这已经是泰国宪法法院在三个月内判决解散的第二个政府，二○○八年九月九日，泰国宪法法院曾经判决沙马在出任泰国总理后为电视台主持烹饪节目违反宪法，沙马及其内阁全体辞职。看得出，泰国宪法法院对政治问题的介入很深，深到足以让人惊讶的程度。一个亚洲邻邦的司法机构竟然如此强势，大笔一挥，可以让一个个政府下台。作为一名法律人，笔者自然乐见司法昭示权威。不过司法究竟可以在多大程度上过问政治？而在有的国家，司法机构已经将触角伸进政治的传统领地，大有取代议会（人民）来对政治问题进行裁判的趋势。这对于现代民主社会来说，究竟是不是一个福音，则大可斟酌。谈到司法和政治问题的关系，源头还得从美国宪法说起。从宪法规定上看，美国联邦法院的司法管辖权是相当广泛的。美国宪法第三条第二款规定：“司法权的适用范围，应包括在本宪法、合众国法律和合众国已订的及将订的条约之下发生的一切涉及普通法及衡平法的案件，一切有关大使、公使及领事的案件，一切有关海上裁判权的案件及海事裁判权的案件；合众国为当事一方的诉讼，州与州之间的诉讼，州与另一州的公民之间的诉讼，一州公民与另一州公民之间的诉讼，同州公民之间为不同之州所让与之土地而争执的诉讼，以及一州或其公民与外国政府、公民或其国民之间的诉讼。”条文字面上，联邦法院的司法管辖权相当宽泛，几乎没有什么明显的限制，仅纯属一州之内的案件与争议除外。不过实际上，法院并未行使宪法条文赋予的如此宽泛的管辖权。如同麦克洛斯基所言：“最高法院以所提出的问题不适于司法裁定为由，有意而且持续不断地回避宪法规定中的很多内容。”（罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社二○○五年版，14页）在实践中，能够进入法院进行诉讼的案件一般要具备以下几个条件：必须是宪法第三条规定的“案件或者争议”(casesorcontroversies)；原告必须具备诉讼资格；案件必须是“成熟的”(ripe)；案件不能“已经失去实际意义”；案件不能构成“政治问题”。前四项条件笔者在此不予赘述，而最后一项条件则和本文的主题密切相关。“政治问题”(politicalquestion)这一概念最早见于美国联邦最高法院一八○三年划时代的案例——马伯里诉麦迪逊案，在该案的判决书中，首席大法官马歇尔提出：本质上为政治性的问题，或依宪法或法律应交由行政部门决定的问题，不能由法院代为决定。他举的例子，如总统指挥其所任命官员的决定，只要属于其裁量范围，即属政治问题，法院不能加以审查。首次运用“政治问题”理论作为判决理由的案件是一八四九年的Lutherv.Borden一案。在该案中，罗德岛州一些被剥夺公权的州民，因不满当时州政府的许多政策，遂不顾州政府的反对，自行成立新政府，颁布了新宪法。美国总统应原州政府之请求出兵镇压，所逮捕的新政府公职人员在司法程序中，主张原政府并非联邦宪法所保障的共和政体，故不合宪。联邦最高法院认为，何为宪法第四条所称的共和政体(republicformofgovernment)，是一项政治问题，不应由司法加以决定。在此案中，美国联邦最高法院第一次提出了“政治问题不审查”的原则。此后，联邦最高法院曾多次以政治问题为由拒绝对某些案件进行审理。例如，一九一二年联邦最高法院在PacificStatesTel.&Tel.Cov.Oregon一案中就以政治问题为由拒绝认定俄勒冈州公民创制的一项税法是否违反宪法所规定的共和政体保障条款。在一九三九年的Colemanv.Miller一案中，联邦最高法院判决认为，批准宪法修正案的“合理时间”究竟为何，各州议会的批准行为是否有效，均属政治问题，应由国会决定。虽然“政治问题不审查”的原则已经提出，但到底哪些案件和争议属于“政治问题”并不容易进行认定。毕竟，宪法性案件或多或少都带有一定的政治性，如果将凡是带有政治性的案件都拒之门外，那么违宪审查机构恐怕就可以关门了。一九六二年，美国联邦最高法院在贝克诉卡尔一案中提出了可能被认定为“政治问题”的六种情形，即：（一）宪法条文明确规定交由与法院有同等政治地位的政府其他分支进行处理的问题；（二）缺乏明确的、可操作的司法标准的问题；（三）必须先经过“非司法的裁量”的政策决定，法院才能做判断的问题；（四）如果法院独立加以判断，会造成对其他同等机关不尊重的问题；（五）情况特殊，有必要无保留地支持已经做出的政治决定的问题；（六）法院和政府其他分支会做出不同的决定，有引发难堪之虞的问题。在本案中，最高法院同时也一再声明，并非凡是带有政治性质的案件都属于“政治问题”，只有那些不具备“可司法性”(justiciability)的政治争议，法院才不予以审查。不过接下来的问题是，不具备“可司法性”的政治争议标准为何？这在贝克诉卡尔一案所列举的六种情形中并不能找到共性。后来一直有学者试图为这个问题找到答案，例如毕克尔就提出，缺乏“可司法性”的政治争议标准如下：司法缺乏可资判断的标准予以解决的问题；司法缺乏足够能力予以解决的问题；司法裁判可能不为政府部门遵从的问题；司法并非民意机构以致缺乏民意基础提供解决途径的问题。（AlexanderM.Bickel:TheLeastDangerousBranch,YaleUniversityPress,1986,184页）凡是具备这些因素之一的政治争议，都不应该由司法加以决定。在此后的联邦最高法院的违宪审查实践中，通常将涉及对外关系、军事组织、敌对状态持续期间、政府民主政治运作形式、宪法修改程序、国会议员资格、国内政党纷争以及参政权或政府统治权分配的事务，归为政治问题之列。看来在美国，司法与政治之间的界限一直是存在的，虽然这条界限有时候不那么清晰而已。在我们另一个亚洲近邻——日本，在司法与政治的关系问题上也有自己的一套理论——统治行为论。他们把那些具有高度政治意义的国家行为称为“统治行为”，认为这类行为不适宜由法院进行司法审查。虽然日本国内法学界对这一理论仍有争论，但在一些具有重大社会影响的案件中，它经常被法院用做结束诉讼的理论依据。一九五九年的“砂川判决”就是一个有代表性的案例。砂川是东京都附近的一个军事基地，“二战”中被美军占领，《日美安全保障条约》签订后一直由美军使用。一九五四年，日美联合会决定扩建该基地，日本政府开始征地，遭到群众抵制，一些采取过激行为的人被日本政府以刑事特别法第二条为据提起公诉。被告人以《日美安全保障条约》违反日本宪法第九条第一项禁止维持战斗力的规定提出抗辩，并认为依据《日美安全保障条约》而制定的刑事特别法第二条亦属违宪。东京地方法院于一九五九年三月做出一审判决，认为美军驻扎在日本是祸非福，美军作为日本自卫力量是对宪法和平主义原则的间接违反，因此根据《日美安全保障条约》允许美国驻军属于违宪，据此制定的刑事特别法也应当无效，被告无罪。检察署将案件直接上诉到最高法院，最高法院于一九五九年十二月做出终审判决：宪法第九条所禁止的战争力量，是指以日本为主体可以行使指挥权、管理权的战争力量，外国驻军并不相当于这种力量。《日美安全保障条约》具有高度的政治性，司法对于此类问题应当自我约束管辖权，除非此条约达到明显违宪的程度。战后的日本在宪法中宣布放弃军备，美军是为保卫日本安全而驻扎在日本，故《日美安全保障条约》有其合理性，并非一看就非常明显的无效，因而也就不能由司法进行深层次的审查。东京地方法院一审判决安保条约及基于该条约的刑事特别法无效，显然是不慎重、不妥当的，故判决：一审法院的认定无效。本案判决确立了日本法院在政治问题上的自我克制的司法态度，它在对相关“统治行为”的审查方面确立了“明显违宪”才可进行审查的标准。在此后的“长沼判决”（一九七三）等案件中，日本最高法院延续了原则上不审查“统治行为”的做法。根据日本学者入江俊郎的看法，“统治行为”是属于国民保留判断的事项，只能由国民直接参政或交由受国民委托的特别机关来加以判断，或者最后在选举时由国民做出公平的判断。如果将这些事项交由司法机关进行审查，那将造成司法权凌驾于其他权力之上，甚至是自居于国民主权者的状态。中国大陆目前没有宪法诉讼。不过，在日渐增长的行政诉讼中也会涉及政治问题。在司法实践中，中国大陆法院对政治问题的态度相当谨慎。一位最高人民法院的法官曾这样撰文总结：“对于一些涉及政治安全或者意识形态安全的案件，涉及重大的国家利益，法院不好简单地以法律技术上的合法性进行衡量和判断，因而宁愿关闭司法审查的大门，而委诸更具有专门性的行政机关或政治机构去解决。”（孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社二○○五年版，173页）二○○三年，最高人民法院副院长江必新大法官在“全国法院行政审判工作座谈会”上明确表达了官方的态度：“对于具有高度政治性或政策性、不能或难以进行合法性判断、由行政机关处理更为妥当的行政争议，可以不予受理。”在缺乏足够司法权威的宪制背景下，面对重大的政治性问题，大陆法院选择紧闭司法审查之门。这是一个明智之举，也是一个无奈之举。当然，大陆的司法审查之门整体上可能过窄，人民时有“告状无门”的困窘，但这是另外一个问题了。至此，可以得出一个基本的判断：对于那些不具备“司法性”的、不宜由司法机构进行审查的政治性争议，司法机构不应涉足，而是应该留待政治机构予以解决。看来，泰国宪法法院走得有点远，恐怕已经超越了司法与政治之间的那条红线。笔者注意到，已经有国际舆论将泰国宪法法院二○○八年十二月二日的判决批评为“司法政变”。马来西亚《星洲日报》十二月三日的社论就评论道：“泰国宪法法庭的判决已广受各界质疑。……宪法法庭的判决形同消灭整个执政党世代的政治人物，其激烈的程度犹如一场‘司法政变’，明显有偏帮反对派之嫌。泰国政治又陷入民主逆退的恶性循环，政局还会呈现相对混乱的局面，会否重回军人威权统治实在很难说。”“司法政变！”这样的批评确实值得当事者警醒。目前泰国的政治乱局不见起色，司法的威望却陡然降低，真是应了德国著名宪法学者施密特(KarlSchmiit)的那句话：“司法如果介入政治，非但对政治一无所获，反而会使司法全盘皆输。”（转引自李建良：《宪法理论与实践（一）》，学林出版社版，358页）如果司法陷入政治太深以致“全盘皆输”，最坏的结果可能连自身都保不住。这绝非杞人忧天，上世纪九十年代俄罗斯宪法法院就遭受过这样的命运。一九九一至一九九三年，俄罗斯议会与总统叶利钦在政体、私有化、制宪等问题上爆发了尖锐的“宪法之争”，双方各自为政、互相批评，两个“政权”并存，最后发展到武装冲突以致人员伤亡的局面。面对险恶的政治危局，俄罗斯宪法法院未能恪守司法机构应有的独立和超然品格，而是在宪法法院院长佐尔金(Zorkin)的领导下深度介入总统与国会之间的政争，数次主动宣布总统违反宪法，从裁判者异化为冲突的一方主体。一九九三年十月，改革派胜出“宪法之争”，俄罗斯彻底埋葬了苏维埃政权的国家体制，原有的立法机关被解散，宪法法院自然也难逃被重组的结局。不过，既然是宪法争议，不可能不带有一定的政治性，而衡量政治争议是否具有“可司法性”确实不是一件容易的事。在经历了沃伦(Warren)和伦奎斯特(Rehnquist)这两任“司法能动主义”的联邦最高法院后，美国人民意识到，司法审查已经成为“我们民主体制里的一股反多数力量”，而法院也已经不再是那个汉密尔顿心目中“既无权、又无剑”的“最小危险部门”了。近十多年来，美国兴起了一股“反司法审查”的热潮。其中最著名的言论，如图施奈特说应该“把宪法从法院拿走”（MarkTushnet:TakingtheConstitutionawayfromtheCourts,Princet