创业板研讨会：法律实务问题

1创业板重点法律问题研讨会简报时间：2009年6月4日、7月1日、7月4日地点：深圳、北京、上海参会人员：律师事务所、保荐机构、创投机构专业人士深圳证券交易所创业企业培训中心从2009年5月份起举办“创业板专题系列研讨会”，邀请中介机构专业人士针对创业板发行审核中关注的重点、难点问题进行了深入探讨和研究，共同提出问题、分析问题、提出解决问题的意见和建议。“创业板专题系列研讨会”之“创业板重点法律问题研讨会”分别于2009年6月－7月在深圳、北京、上海各举办一期，证券律师、保荐与创投机构代表共300多人参加了研讨。现将研讨的重点内容整理如下。一、创新型企业控股股东、实际控制人规范问题及审核要求探讨（一）对《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第二十六条规定的探讨1、“重大违法行为”的范围界定不明确，实践操作中中介机构难于把握此项尽职调查的广度和深度，最终可能将构成影响企业申请创业板发行上市进程的重要因素之一。这一问题是实践中存在较大争议的问题，目前尚无统一说法。与会律师有认为，变相公开发行股份行为可以认定为重大违法行为；违反环保、税务法律法规的行为可以认定为损害社会公共利益。另外，公共利益的界定应当慎重，不能把所有违反工商、税务、海关、土地、房产相关规定的违法行为都界定为损害公共利益。有代表认为，怎么界定不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为，希望中国证监会出台较清晰的适用性意见，以使保荐机构和中介机构在业务中可以统一掌握。2、从渊源上讲，第26条源于《首次公开发行股票并上市管理办法》第25条内容。在适用中，中介机构是否要对控股股东和实际控制人在36个月内是否存在“违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重”进行核查，是否需要请求工商、税收、土地、环保等部门就控股股东和实际控制人是否违法情况出具相关证明，值得商榷。2对此，建议中国证监会尽快出台关于第26条的理解与适用意见。（二）关于共同控制人问题的探讨相关案例：某企业是多个合作者共同成立的，在发展过程中，其采用同样的业务在不同地域设置不同的公司。在不同的公司里面，各股东根据其在公司实际贡献大小分配不同的股份。后选择一家作为上市主体，为避免同业竞争，将同样业务整合在一个主体中，并对这些公司进行一系列整合。整合完成后，在拟上市主体的股权结构里，第一大股东变成第二大股东。此时，要主张企业存在共同控制人，依据证监会现行规则存在障碍。问题探讨：1、上述案例是否可以认定共同控制人。2、在共同控制情形下，审核同业竞争的时候，是否构成共同控制人的任一股东在其他公司存在类似业务，都构成同业竞争。对此问题，有律师认为，同业竞争条款创业板与主板是一致的，实际控制人应当包括共同实际控制人，共同实际控制人只是实际控制人中的一种情形。所以，所有共同实际控制人都应当在同业竞争范围之内。（三）关于控股股东与实际控制人界定的探讨1、对控股股东范围拓展的探讨依据公司法规定，控股股东包括出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。因此，如果股东之间签署了或者存在表决权代理、表决权信托等类似安排，足以使股东所拥有的表决权比例结构与股东持股结构不一致，且能够对股东会产生重大影响，则此时如果严格依据公司法规定，此股东不能被界定为控股股东，此时可能遗漏一部分对公司的股东会和股东大会决议具有控制性影响力的股东的监管。因此，对于这类股东，有必要界定为控股股东。2、对创业板企业实际控制人认定的探讨1）有律师认为：实际控制可能是两个层面，即股权层面的控制和实质上对决策权的控制。借鉴国际会计准则和中国新会计准则可以对实际控制有一个很明确的定义：实际控制对公司执行等方面一系列重要的影响力，影响公司的资金的流动以及战略发展方向的定义。在国家税务总局颁布的《特别纳税调整实施办法（试行）》中，认为控制指“在股份、资金、经营、购销等方面构成实质控制”。2）有律师认为：公司法第217条规定了虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人这一类型实际控制人，这个定义揭示了实际控制人的一个重点，即实际控制人的行为能够实际支配与决定公司行为。而创新型企业具有自主创新能力强，成长性突出，在技术经营模式创新方面表现活跃的特性，因此那些能够影响与决定创新型企业的自主创新能力、成长性、掌握核心技术、决定经营模式创新的人应当具有对创新型企业的控制性影响能力，这一类人有可能成为创新型企业的实际控制人。3、股权分散型企业实际控制人认定的探讨科技型的企业股权特点是比较分散，第一大股东持股比例很低，难以通过股权对公司形3成强有力的控制，但国内市场又是非常看重控股股东的能力。因此创业板实际控制人认定及规范问题非常突出，这是企业的性质决定的。实际控制人如何认定，可能就出现不同的情况。有以下几个问题：第一、创业板公司是否一定存在或者一定要有实际控制人？在股权相对平均的情况下，但是又属于不同的利益团体，双方在董事会的席位是相同的，在这种情况下，哪一位是实际控制人很难认定。第二、家族式的怎么来认定？若持有股份的兄弟之间存在矛盾纠纷，兄弟二人是否仍可认定为实际控制人？另外一个例子，家族成员内部股份转让导致大股东变更，比如由父亲变为儿子，是否属于实际控制人变更？第三、董事会的席位和股权比例不配备，这种情况下如何认定控制人？在某个案例中，公司的第一大股东在董事会里面有两个董事会席位，第二大股东有三个董事席位，董事长由第一大股东担任。这种情况下，可否认定实际控制人是第一大股东。有律师主张，虽然对小企业来讲，控股股东和实际控制人可能比大企业有更重大的影响，但仍然可以不认定实际控制人或控股股东。如果企业的股权是相对分散的，但企业经营的非常优秀，而且整个管理团队也是持续了大概五年以上的时间。这种情况下，只要管理层很长的时间是稳定的，这个企业也是符合创业板的上市条件的。（四）关于证券期货法律适用意见第1号（实际控制人没有发生变更”的理解和适用）是否适用于创业板上市企业的探讨对此问题，与会律师认为，上述规定主要是针对主板上市企业的，是否也应当适用于创业板上市企业目前法律上无配套规定，存在争议，建议监管部门予以明确。（五）关于实际管理人变动的探讨1、创业板管理办法第十三条的立法意图证券法第十三条规定了公司发行新股需要具备“健全且运行良好的组织机构”，但在长期实务工作中，人们关注“健全”而忽略“运行良好”，因此创业板管理办法要求实际管理人员不发生重大变化。2、未发生重大变化的认定证监会2002年颁布的《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》将高管层未变动的标准界定为“未发生三分之一以上变动”；同时《证券法》《公司法》中大量的篇幅都规定了，只要董事或者管理人发生了三分之一以上的变化，就是重大事项，需要开股东大会。所以一般认为是否发生变动的临界点是三分之一。3、“三分之一”的计算标准探讨在有限公司变更为股份公司时，“三分之一”的标准比较难以界定，尤其是在有限公司时只有执行董事而无董事会的情形，因为股份公司的董事会人数按规定是5-19人。4、其他认定方法在判断是否构成管理层重大变动时，不仅存在“三分之一”的标准，同时应该关注“关键职位”的变化。所以在具体实务操作的时候，中介机构还是应该有一个审核的判断。4（六）实际控制人诚信问题的把握和处理一般可以从以下几个方面考察实际控制人和控股股东的诚信：1、考虑公司的历史沿革，看实际控制人或大股东在对企业的投资方面是否有出资不到位的情况，或者是不是有虚假投资，如果有的话，就认为在诚信上是存在缺陷的。2、关注有没有存在侵犯其控股的公司其他股东利益的行为。3、考虑是否存在资金占用问题，还有违规担保等。对于以上行为，有以下处理方式：1、出现了违法行为，需要纠正。最近三年一期或者两年一期，最少是一期不存在损害发行人利益的行为，才能认为是已经纠正了。如果已经纠正了，应该是可以符合发行条件。关于时间跨度的问题，更多的是依赖于证监会和交易所的审核标准。2、认定是否存在损害其他的社会公众利益的重大的违法行为，主要需评判断违法行为所涉及的利益。在中小板的审核方面，实际控制人曾经触犯过刑法的，都不适合做为实际控制人。这种判断在创业板当中应该更适用。也即如果在近三年内如果因为违法行为受到过刑事处罚的，都应该是存在损害社会公众利益的重大违法行为。二、创新型企业知识产权、无形资产涉及法律问题（一）无形资产出资问题1、对于无形资产出资作价问题，一方面无形资产如何作价评估比较困难，证明其评估的合理性也较为困难；另一方面现实中经常存在作价过高，从而导致出资不到位的问题。对此，是否需要用现金资本补足。如果补足，之前出资不规范的问题是否影响上市。另外，有律师提出，在分析是否无形资产出资不实的时候要审慎核查。不能因为无形资产投入后的收入和利润未达到预计利润，就确定无形资产出资不实，因为市场环境发生变化等多种因素都会导致前述结果。2、关于出资比例限制问题，目前对主板有无形资产不得超过净资产20%的限制，创业板暂行办法未见此类规定。是否可以理解为：按照公司法，无形资产出资可以达到70%。3、国家科学与技术委员会和国家工商管理局在1997年颁布《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》，该规定中将高新技术成果所占公司注册资本额的比例提高到35%，要求高新技术出资入股应当符合：已经通过国家科委或者省级科技管理部门的认定。1999年科技部和国家工商管理局颁发了《关于以高新技术成果作价入股若干问题的通知》，该通知规定：“高新技术成果作价金额在500万人民币以上，且超过公司注册资本35%时，由科技部认定。”因此，如果得到科技部的认定，高新技术投资可以超过注册资本的35%。此后个别地区出台了创新型企业管理条例，对无形资产出资占出资比例未作限制，亦未要求高新技术成果出资需要由相关行政主管部门认定。可见，直到2006年新公司法实施之前我国允许非高新技术成果的知识产权出资比例只能达到20%，高新技术成果须国家或省级科技主管部门认定批准后方可5达到35%，2000年以后只有极少数地方性法规突破了35%的限制，且无经过相关行政主管部门认定的要求。目前，创业板拟上市企业中为数不少存在知识产权出资比例突破了上述限制的情形。对于这些出资比例超限制的情况，应当如何掌握和解决。4、在实践中，有些创新型企业的核心技术存在对国外已有专利技术的严重依赖，可能是在国外相关技术基础上发展而来的衍生技术。因此，这种技术可能存在侵权的法律风险，需予以关注。此外，专有技术形式复杂多样，有的是设计图纸，有的是材料配方，有的甚至只是工艺当中的一个技术诀窍，因此中介机构对于股东作为出资的专有技术来源的合法性的核查存在较大困难，特别是涉及境外时，很难判断相关技术来源是否存在潜在的纠纷。对此问题，有律师主张，可以对专有技术产权人相关情况进行核查，比如核查其开发过程资料、开发成本投入，通过多方面的核查以作到尽职调查。有代表主张，对于创业板企业，在发行审核的时候，有必要适度宽松。如果企业在模仿的基础上能推陈出新，形成自己的技术成果，则建议不要过多追究其技术源头，以免给我国脆弱的创新型企业发展造成困难。5、关于无形资产出资的相关产权变更的认定，公司法明确规定如果是企业以非现金资产出资，应该办理产权转移手续。实践中，对于无形资产，尤其是非专利技术，如何认定其产权变更手续较困难的，实践当中较难把握。（二）技术成果权属认定问题关于专利、专有技术等技术成果权属的认定问题，有律师建议从以下两方面进行分析和判断。1、权利的形式证明（形式要件）1）作为商标或专利的出资人，如果其是该商标权或专利权的原始取得主体，应当审查其商标注册证或专利证书；2）如果出资主体是商标权或专利权的继受取得主体，应当审查其受让该商标或专利的合同书原件。3）对于非专利技术（专有技术）而言，并无责成的权利证书，对其权属认定较为困难。在实践中，可以要求权利人向接受出资的公司出示诸如保密协议、保密制度、运用该技术已经取得的