六行政立法

第六章行政立法与行政规范性文件第一节行政立法基本原理一、行政立法的概念与特征二、行政立法的性质三、行政立法的分类四、行政立法体制五、行政立法原则第一节行政立法基本原理一、行政立法的概念与特征指享有制定法规或者规章权力的行政主体依法定职权和法定程序制定规范性文件的活动。特点主体是享有立法权的行政机关是制定普遍性规则的活动是行政机关立法权范围内的行为须依法定程序进行二、行政立法的性质既是行政机关行使行政管理职权的行为，又是一种实质上的立法行为。（一）行政立法的立法性质1、以国家名义制定社会规范；2、行政法规、规章属于法的范畴；3、行政程序立法的程序具有立法的形式特征。行政立法与权力机关立法的区别：1.主体不同；2.来源不同；宪法和法律的规定；人民授权（宪法）；3.内容不同：有关国家经济社会生活的具体问题；国家经济社会生活的基本制度和重大问题4.程序不同：注重效率，灵活；程序正规严格，注重民主参与；5.立法形式不同：条例、规定、办法；6.效力等级不同。（二）行政立法的行政性质1、行政立法主体是行政机关2、行政立法的调整对象是行政事务制定其他规范性文件的抽象行政行为和行政立法之间的区别：行政立法只包括行政法规和规章，不包括其他规范性文件，据此可以将行政机关分为有行政立法权的行政机关和无行政立法权的行政机关抽象行政行为与具体行政行为的区别：三、行政立法的分类（一）职权立法与授权立法职权立法指行政机关根据宪法和组织法赋予的立法权制定规范性文件的活动授权立法指依据宪法和组织法以外的其他法律的授权进行的行政立法活动。一般授权立法与特殊授权立法一般授权立法指根据单行的法律法规的授权而进行的立法；特殊授权立法指根据最高国家权力机关的专门授权决议而进行的立法。1985年4月10日，六届全国人大三次会议决定：授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案（二）执行性立法和创制性立法执行性立法指行政机关为执行法律和法规而进行的立法，一般为“实施细则””实施条例”“实施办法”等；执行性立法的特点是不创制新的权利义务，而只是进一步明确法律、法规既定之权利义务的含义、界限和适用范围，以增强法律、法规的可操作性。创制性立法指行政机关为了填补法律、法规的空白，或者补充法律、法规的规定以实现行政职能而进行的立法。创制新的权利义务规范的活动，创制性立法多属职权立法（三）中央行政立法和地方行政立法中央行政立法是指国务院制定行政法规以及国务院各部委中国人民银行、审计署、具有行政管理职权的直属机构制定行政规章的活动。地方行政立法是指省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市的人民政府制定行政规章的活动。（四）法规性立法和规章性立法四、行政立法体制（一）国务院（行政法规）条例、规定、办法国务院制定、发布：破坏性地震应急条例拘留所条例国务院办公厅发布2012年部分节假日安排通知是行政法规吗？为领导和管理国家各项行政工作而制定和发布的规范性文件根据全国人大及其常委会授权，应由法律来规定而尚未立法的事项不得与宪法、法律相抵触。（二）国务院各部门（全国性行政规章或部门规章）.决定、命令、指示国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署、具有行政管理职权的直属机构必须在各自的权限范围内；且属于执行法律或国务院行政法规的事项跨部门立法，应当提请国务院制定行政法规，或者由国务院有关部门协商后联合制定。国家旅游局30号令:《旅行社条例实施细则》自2009年5月3日起施行（三）地方行政机关（地方性行政规章）省、自治区、直辖市（京津沪渝）的人民政府较大的市的人民政府省、自治区人民政府所在地的市；经国务院批准的较大的市：齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州经济特区的人民政府（深圳、珠海、汕头、厦门）立法范围：为执行法律、行政法规、地方性法的规定需要制定规章的事项属于本行政区域的具体行政管理事项五、行政立法的原则（一）依法立法原则（二）法制统一原则（三）民主立法原则（四）科学立法原则第二节行政立法权限与效力等级一、行政立法权限划分二、行政法规、规章的效力等级三、行政立法性文件的适用一、行政立法权限划分（一）国务院与全国人大及其常委会之间的立法权限的划分人大及其常委会的立法事项（宪法第62条，立法法均有规定）第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。第八条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。国务院的立法权限1、执行具体法律规定2、宪法规定的行政管理事项3、法律授权事项第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。第十条授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。第十一条授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。（二）国务院与国务院各部门之间的立法权限的划分（三）国务院与地方人民政府之间的立法权限的划分（四）地方政府与国务院各部门之间立法权限的划分二、行政法规、规章的效力等级1、上位法优于下位法第七十八条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。效力等级宪法基本法律：全国人民代表大会通过一般法律：由全国人大常委会制定通过行政法规：由国务院制定发布或级国务院批准发布地方性法规、民族自治地区的自治条例和单行条例行政规章部门规章、地方规章具有同等效力。省级人民政府制定的规章，其效力高于省、自治区人民政府所在地的市政府和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章2、同位阶的法律规范具有同等效力并在各自权限范围内实施；第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。3、特别法优于一般法，新法优于旧法；第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。4、法律不溯及既往；有利溯及除外第八十四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。三、行政立法性文件的适用立法文件的适用问题，解决的是当不同的立法文件对同一问题的规定发生冲突时，应当以哪一个立法文件为准的问题（一）由同一机关制定的立法文件如果发生冲突的立法文件为同一机关所制定、颁布，则它们在效力的位阶上自然是平行的。此时适用以下规则确定其适用：1．特别法优于一般法。即当立法文件中特别规定与一般规定不一致时，应适用特别规定。2．新法优于旧法，法不溯及既往，有利溯及除外。即当立法文件中新的规定与旧的规定不一致时，原则上应适用新的规定。但同时应当遵循法不溯及既往的原则，即当旧事未结，新法已颁时，原则上不能将新法适用于旧事，否则必将破坏公民对法律的信赖。当然，法不溯及既往的原则存在例外，即当溯及地适用新法将对公民、法人和其他组织更加有利时，仍应适用新法。3．新的一般规定与旧的特殊规定相矛盾时，应当裁决。当立法文件中新的一般规定与旧的特殊规定相矛盾时，应当由有权机关做出裁决。至于谁是这里的“有权机关”，则一般情况下，实行“谁制定，谁裁决”的原则，唯一的例外是当制定机关是某级人大时，由于人大不是常设机关，此时应由该级人大的常委会裁决。（二）由不同机关制定，但位阶不同的立法文件当此类立法文件出现适用问题时，其处理方法十分简单，实行下位法服从上位法的原则。（三）由不同机关制定，但位阶相同的立法文件1．授权制定的法规与法律之间的冲突。授权制定的法规，目前共有两种一是国务院根据授权制定的行政法规二是经济特区所在省、市的人大及其常委会根据授权制定的经济特区法规。这些法规在位阶上当然低于法律，但由于它们的制定权来自于最高立法机关的直接授予，因此可以认为这些法规是因行使“准立法权”而制定的文件，具有“准法律”的地位，与一般的行政法规或地方性法规皆有不同。因此，当这些法规与法律之间发生了冲突，难以决定其适用时，应当由授权机关——全国人大常委会加以裁断。2．地方性法规与部门规章之间的冲突。地方性法规与部门规章之间的效力是平行的，当这两者发生冲突时，应当区分两类情况处理：（1）首先由国务院处理，国务院认为应当适用地方性法规的，应当做出适用地方性法规的决定；（2）如果国务院认为应当适用部门规章的，则无权自行做出决定，应当进一步提请全国人大常委会裁决。3．行政规章之间的冲突。当效力平行的行政规章之间发生冲突时，无论是部门规章之间互相矛盾，还是部门规章与地方政府规章之间发生矛盾，都应当由国务院裁决。4．省级地方政府规章与较大市地方性法规之间的冲突。对于此类冲突，应当由该省级人大常委会做出裁决。某省人民代表大会常务委员会在清理审查当地地方性法规过程中发现有一部地方性法规的条款与国务院一部委制定的部门规章对同一事项的规定有矛盾之处，最后通过审查这部地方性法规与国务院规章的制定时间，发现地方性法规制定在先，遂决定在当地应优先适用地方性法规，后觉得有所不妥，又将此事通报了省政府，省政府有关部门审查后认为应当适用该部门规章，遂决定应优先适用该部门规章。请回答：（1）发现地方性法规的条款与国务院一部委制定的部门规章有矛盾之处后是否应以时间先后顺序确定适用？（2）本案例中，当地人民代表大会常务委员会是否有权对这一问题审查决定？省政府自行决定的做法是否正确？（3）在发现这种问题时，正确的做法是什么？第三节行政立法的程序与监督一、行政立法的程序（一）行政法规的制定行政法规的制定主要由《立法法》与《行政法规制定程序条例》规范，主要应掌握如下内容：1．主体：行政法规的制定主体只能是国务院。2．权限国务院制定行政法规的权限有三：（1）为执行法律的规定；（2）为执行国务院自身的职权；（3）为执行全国人大或其常委会授权的事项。3．立项有权报请国务院立项制定行政法规的，是国务院下属部门。国务院法制办在汇总各部门立项申请之后，于每年年初拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。4．起草行政法规的起草工作，既可以由国务院的一个部门或者几个部门负责，也