第七章 房地产项目控制控制 潘蜀健

第七章房地产项目合同控制第一节项目合同概述一、合同的概念合同泛指一切确定权利义务关系的协议，《中华人民共和国合同法》规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。合同具有如下特点。1.合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的民事法律行为；2.合同的主体是自然人、法人和其他组织等民事主体；3.合同的内容是有关设立、变更和终止民事权利义务关系的约定，通过合同条款具体体现；4、合同须依法成立，只有依法成立的合同对当事人才具有法律效力。二、合同的订立合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。《合同法》对合同订立的基本法律要求作出了明确规定。（一）当事人主体资格《合同法》规定：订立合同的当事人，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体包括自然人、法人和其他组织。对于自然人而言，具有完全民事行为能力的人可以订立一切法律允许自然人作为合同主体的合同；限制民事行为能力的人，只能订立一些与其年龄、智力、精神状况相应或纯获得利益的合同，其他的合同则应由法定代理人代订或经法定代理人同意签订。对于法人和其他组织而言，自依法成立或经核准登记后，便具有民事权利能力和民事行为能力，但各个法人或其他组织，因其设立的目的、宗旨、业务活动范围的不同，而决定了其所具有的民事权利能力和民事行为能力亦互不相同。法人和其他组织只有在其权利能力行为能力的范围内订立合同，才具有合同主体的资格。当事人也可委托代理人订立合同。代理人订立合同时，应向对方出具被代理人签发的授权委托书。如果行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，则对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。但协议对方有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（二）合同的形式合同形式是指合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体。《合同法》规定合同有书面、口头和其他形式等三种形式。1.口头合同：当事人只以口头语言的意思表示达成协议，而不以文字表述协议内容的合同。2.书面合同：当事人以文字表述协议内容的合同。书面合国既可成为当事人履行合同的依据，一旦发生合同纠纷又可成为证据，便于确定责任，能够确保交易安全。是合同的主要形式书面形式又包含合同书、信件和数据电文等三种，合同书是指记载合同内容的文书；信件是指当事人记载合同内容的往来信函；数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件所表述的合同。3.其他形式的合同是指以当事人的行为或者特定情形推定成立的合同。《合同法》在合同形式的规定上，明确了当事人有合同形式的选择权，但基于对重大交易安全考虑，对此又进行了一定的限制，明确规定法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，当事人如果未采用书面形式，则合同不成立。（三）合同的内容合同内容是指据以确定当事人权利、义务和责任的具体规定，通过合同条款具体体现。按照合同自愿原则，《合同法》规定：合同内容由当事人约定，同时，为了起到合同条款的示范作用，规定合同一般应包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款、期限、违约责任、争议解决办法等内容。（四）合同订立的方式合同订立的方式是指合同当事人双方依法就合同内容达成一致的过程。《合同法》规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。1.要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。在要约中，提出要约的一方为要约人，要约发向的一方为受要约人。根据《合同法》的规定，要约应当具备以下条件。内容确定；要约一旦经受要约人承诺，要约人即受该意思表达的约束。如果当事人一方所作的是希望他人向自己发出要约的意思表示则为要约邀请，或称为要约引诱，而不是要约。比如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等。《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。《合同法》对要约效力作出了如下规定。1）要约的撤回：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。这时要约并没有生效。2）要约的撤销：撤销要约是指要约生效后，在受要约人承诺之前，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。《合同法》规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。同时，《合同法》也规定了不得撤销要约的情形。要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（3）要约失败要约失效即要约的效力归于消灭。《合同法》规定了要约失效的四种情形。拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。2.承诺（1）承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据《合同法》规定，承诺生效应符合以下条件：1）承诺必须由受要约人向要约人作出。因为要约生效后，只有受要约人取得了承诺在资格。2）承诺的内容应当与要约的内容相一致。要约失效的原因之一是受要约人对要约的内容作出实质性变更。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。3）受要约人应当在承诺期限内作出承诺。如果受要约人未在承诺期限内作出承诺，则要约人就不再受其要约的拘束。对此，《合同法》规定了两种情况：如果受要约人超过期限发出承诺的，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，则为新要约；如果受要约人虽在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，要约人应及时通知受要约人承诺超过期限，承诺无效，否则，该承诺有效。（2）承诺的效力《合同法》规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同即告成立，《合同法》对合同成立的时间规定了四种情况。1）承诺通知到达要约人时生效；2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立；4）法律、行政法规规定或者是当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（3）承诺的撤回《合同法》规定承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人这前或者与承诺通知同时到达要约人。三、合同及合同管理在项目中的地位和作用（一）合同在项目中的作用合同是项目运行的基础，完备的项目合同体系规范、规定着项目所有参与方、关联者的关系、权力、利益和责任，它是一切有关项目行为的依据，这些作用具体体现在如下方面。1.合同详细而具体地规定着项目任务的有关问题。（1）责任人：规定着项目任务的实施责任者；（2）规模与范围：规定着项目任务的工程量、工作量、界限、地域等规模与范围；（3）功能、性能、质量和工期：规定着项目任务应达到的质量标准、开始和截止日期、应实现的功能和应具备的性能；（4）价格及付款方式：规定着项目任务的单价、总价、结算方式和付款方式；（5）责任：规定着项目所有相关者的责任。2.合同确定了项目的组织关系，它规定着项目参加者各的责权利关系和工作任务的分配情况，它直接影响着整个项目组织和管理系统的形态和运作。3.合同作为项目任务委托和承接的法律依据，是项目实施过程中双方的最高行为准则。项目过程中的一切活动都是为了履行合约，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束。合同具有法律效力，受到法律的保护和制约。4.合同将项目所涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来，协调并统一项目各参加者的行为。合同和它的法律约束力为项目工程施工和管理提供了保障，同时它又是强有力的项目控制手段。5.合同是项目过程中双方争执解决的依据。争执的判定以合同作为法律依据，争执的解决方法和解决程序由合同规定。（二）合同管理与控制的主要职能合同管理与控制是指项目实施过程中对合同策划、合同签订及合同执行实施的有效控制和管理。合同管理贯穿于项目的全过程，对整个项目的顺利实施和项目目标的顺利实现起着控制与保障作用，是项目管理与控制的核心内容。合同管理与控制的主要职能体现在如下几方面。1.确立项目中的主要合同关系，策划项目合同体系项目的开发建设过程是一个复杂的社会生产过程，一般而言，这个过程可大致可划分为投资机会研究、项目策划、可行性研究、项目勘察设计、施工、交付使用、管理和运营等若干环节。这些环节，需投入和占用大量的资源，涉及众多的部门。合同管理者首先就是要界定这些关系，策划整个项目的合同体系。2.签订合同，明确双方的权力、责任和义务，界定双方的法律关系。项目经济活动过程中所有参与方之间的法律关系及其在项目中的权力、责任和义务是依赖合同确立的。项目合同管理与控制的另一重要职能就是依据合同法和项目合同涉及到的内容及环境条件，与合同方签约（签订合同），通过合同这一法定程序，明确双方的权力、责任和义务，界定相互间的法律关系。3.执行合同，监督双方在履行各自的权力、责任和义务时出现的偏差或违约行为。项目合同的执行是随着项目进展而不断发生的复杂过程。由于项目运作环境及条件的不确定性，项目合同执行也面临着巨大的不确定性，合同执行的监督与控制便面临着繁重的任务，构成项目管理与控制的核心内容，成为确保项目目标顺利实现的关键环节。4.合同的变更，修订或调整由于合同环境与合同条件的变化，合同双方当事人可在协商一致的条件下，依法对合同的内容（如合同约定的标的物的数量、质量标准、合同履行期限、履行方式等）进行修订或调整。一般而言，合同变更不涉及已履行的部分，而只对未履行的部分进行变更。所有的合同变更只能发生在合同履行之前，因而，项目合同管理与控制部门的重要职能之一便是依据合同的履约情况，合同环境及合同条件的变化，向各层次管理人员提供合同执行情况的报告，提出合同变更的方案。5.索赔与违约责任索赔是指合同一方对自己已经受到的损失进行的追索，由于项目运行的复杂性，业主与承包商之间、承包商与分包商之间、业主与供应商之间、承包商与供应商之间、承包商与保险公司之间都可能发生索赔。索赔管理便成为合同管理与控制的重要职能。违约责任是指合同双方当事人任何一方违约后，依照法律规定或合同约定必须承担的法律制裁。合同法明确规定，“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。因而，合同管理与控制的职能除了监督合同的履行情况，就合同方的违约行为提出并追究违约责任外，还要依照实际情况采取适当措施，避免损失的进一步扩大。第二节项目合同控制一、项目中的主要合同关系房地产项目从投资机会研究、市场分析、项目策划、可行性研究、项目实施、交付使用到运营与管理，在其漫长而复杂的过程中，涉及到众多的经济关系，这些关系便依靠合同来维系成一个复杂的网络。项目实施过程本身就是合同的签订与履行过程。在这个错踪复杂的合同网络关系中，业主（投资主体）与承包商构成了两个最重要的节点。（一）业主的主要合同关系业主作为项目（或服务）的买方，是项目所有者，他可能是政府、企业、其他投资者，或几个企业的组合，或政府与企业的组合（例如合资项目，BOP项目的业主），投资一个项目，通常委派一个代理人（或代表）以业主的身份进行项目的经营管理。业主根据对项目的需求，确定项目的整体目标。这个目标便是所有相关合同的核心。要实现项目总目标，业主必须将项目的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、建设过程的咨询与管理等工作委托出去。他们之间的关系，便是通过如下的合同来界定与维系的。1.咨询（监理）合同业主与咨询（监理）公司签订的合同为咨询（监理）合同。咨询（监理）公司受委托，承担项目可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或某几项工作。2.勘察设计合同业主与勘察设计单位签订的合同为勘察设计合同。勘察设计单位受委托承担项目的地质勘察和设计工作。3.供应合同在项目实施过程中，由业主负责提供的材料和设备，通过与有关的材料和设备供应商签订供应（采购）材料与设备合同，委托供应商负责提供。4.工程施工