外商在华投资的一般程序

第五讲外商在华投资的一般程序外商在华投资的申请手续中外合营企业的设立程序大体可分为三个阶段：•一是项目的可行性研究阶段•二是协议、合同、章程的签订与审批阶段•三是企业的工商登记注册阶段联合国工业发展组织1978年出版的工业可行性研究编制手册的介绍一个工程项目从初步设想到建成投产，其整个过程应包括三个时期:一、投资前时期二、投资时期投资机会研究阶段谈判、签订合同阶段初步可行研究阶段项目设计阶段可行性研究阶段工程施工阶段评估及决策阶段试车投产阶段三、生产时期投产使用时期投资前时期实际上包括了中外合营企业项目建议书和可行性研究项目建议书•由中方合营者编制的、按其行政隶属关系向其上级机关呈报的、准备同外国合营者举办中外合营企业的立项申请文件•项目建议书是拟举办中外合营企业的立项依据•项目立项是中方合营者与其上级机关之间的内部程序•项目建议书主要是从宏观上论述项目设立的必要性和可能性可行性研究报告可行性研究报告是中外合营各方、对举办的项目，在经济上、技术上、财务上以及在生产设施、管理机构、合作条件等方面完全达成一致意见的、并向中国审批机关上报的文件。它是国家编制外商投资计划的主要依据，也是中外合营各方签订合同、章程的主要依据。可行性研究报告是由中外合营各方共同编制，是中外合营各方对项目的共同可行性分析合营项目的可行性研究，可以由合营各方派专家作可行性研究，也可以由双方出资聘请第三者，如律师事务所、咨询公司来做。中外合营企业的协议、合同合营企业协议是指合营企业合营各方对设立合资企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合营企业合同是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。中外合营企业的协议、合同的区别协议仅仅是对设立合营企业的某些要点和原则形成的法律文件，是一种意向书，而合同是协议的具体化，是合营各方就相互权利、义务形成的法律文件。合营各方同意，可以不订立合营企业协议，但合营各方必须订立合营企业合同合同附件合同附件是合同正文不可分割的部分，与合同正文具有同等法律效力。这些附件可以是：许可证协议；销售协议；产品品质标准；技术援助和技术咨询协议；经营管理协议等。中外合营企业的章程合营企业章程是按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。公司章程是规范公司、公司股东、公司与股东、公司内部各种管理机构的基本法律文件。中外合营企业章程一经中外合营各方签字盖章，审批机关审查批准，就产生法律效力，成为合营企业的基本法律文件。中外合资经营企业章程的修改，必须经过出席董事会议的董事全体一致通过方可作出修改决议，而后还须报请审批机关审查批准，审查批准后修改的章程才产生法律效力。中外合营企业合同与章程的区别合营企业合同和合营企业章程导致的法律后果不同。合营企业合同的法律后果是产生合营各方之间的合同关系，它是设立中外合营各方之间权利、义务关系的法律事实；合营企业的章程的法律后果则是产生独立于中外合营各方的合营企业这一独立法律人格，它是合营企业法律人格产生的法律事实。中外合营企业合同与章程的区别合营企业合同与合营企业章程的法律效力不同。合营企业合同只约束合同当事人，不约束合同以外的任何第三人；合营企业章程不仅约束订立章程的当事人(即在章程上签字盖章的合营者)，也约束合营企业成立后合营企业本身、合营企业内部各种组织机构以及新加入合营企业的合营者(例如：合营企业出资额转让的受让方，他们并未在合营企业章程上签字盖章)。中外合营企业合同与章程的区别合营企业合同与合营企业章程的法定内容不同。合营企业合同侧重写明中外合营各方共同设立合营企业而要实现的各自的经济利益，以及由此产生的权利、义务与责任；合营企业章程则应依照法律规定，写明如何创设企业法律人格，如何经营管理合营企业。例如合营企业合同着重写明合营企业的组织机构的经营管理权，而合营企业章程则侧重写明合营企业组织机构如何进行经营管理活动。中外合营企业合同与企业章程的区别合营企业合同与合营企业章程的修改程序不同。合营企业合同只约束合同当事人，因此只有合同当事人才有权修改合同内容；合营企业章程约束企业、企业出资者和合作者、企业的组织机构，因此，章程一般均依照章程修改程序的规定，由企业董事会负责根据企业的经营管理状况进行修改。中外合营企业合同与章程的区别合营企业合同与合营企业章程的违反责任不同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，涉外经济合同的违约责任主要是民事责任，违反合营企业合同的违约方承担民事责任；而违反合营企业的章程，属于违章行为，应承担违章责任。根据国家有关法律的规定，违章责任包括民事责任、行政责任，以至刑事责任。审批与登记•审查批准是合营企业协议、合同、章程的生效条件•审批机关及审批权限•合营企业协议、合同、章程的审批程序•中外合营企业的工商登记注册合营企业协议、合同、章程的审批程序中外合营各方依法签订企业协议、合同、章程后，由中国合营者负责向审批机构报送正式文件。审批机构自接到上述全部文件之日起，对于申请设立中外合资经营企业的，在三个月内决定批准或不批准；对于申请设立中外合作经营企业的，在四十五天内决定批准或不批准。审批机构决定批准同意设立中外合营企业的，颁发批准证书。中外合营企业的工商登记注册申请者应在收到批准证书后一个月内，按《中华人民共和国中外合资经营企业登记管理办法》的规定，凭批准证书向合营企业所在地的省、自治区、直辖市工商行政管理局(以下简称登记管理机构)办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为合营企业的成立日期。中外合营企业企业名称(商号)法律对合营企业名称的基本要求是：•一般只准使用一个名称•中外合营企业的名称的组成•中外合营企业可有与中文名称相一致的外文名称。对名称字号为国家或地区联名简称的外文名称应音译，不得意译•中外合营企业名称不得冠以国家联名、国家与地区联名(例如中日、中美、中港等)•中外合营企业的合营各方应在企业的项目建议书批准后，合同、章程签字前，需预先进行企业名称登记中外合营企业的法人登记中外合营企业符合法人条件的，应当依据《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》，办理企业法人登记注册手续，以取得中国法人资格，从事合法生产经营活动。登记主管机关国家各级工商行政管理局登记条件和登记注册事项登记注册程序中外合营企业分支机构和办事机构的注册登记中外合营企业的分支机构是指资金全部为总机构所有的非独立核算的分公司、经销部、代理部、分厂、代表处等机构。中外合营企业的办事机构与中外合营企业的分支机构的主要区别是：分支机构可以凭核发的《中华人民共和国营业执照》从事经营活动；而办事机构则不得直接从事经营活动。中外合营企业设置的分支机构或办事机构都必须进行工商登记，登记主管机关与中外合营企业的企业法人登记主管机关相同。中外合营企业设立办事机构也必须向工商行政管理机关申请工商登记。投资争议的解决中外双方投资者争议，是指合营各方在解释或者履行企业协议、合同、章程时所发生的争议。协商协商是指争议双方在自愿的基础上，依据法律规定和协议、合同、章程的约定，直接进行谈判并达成和解，从而解决争议的一种方法。调解调解，是指争议双方共同聘请第三方作为调解人，由调解人居中斡旋，促使争议双方达成和解，从而解决争议的一种方法。仲裁仲裁，指中外投资者双方在争议发生之前或者之后，达成书面协议，自愿将争议提交双方所同意的仲裁机构进行审理，并由仲裁机构作出对争议双方具有约束力的裁决的一种解决争议的方法。仲裁协议通常包括如下方面的内容1、提交仲裁的争议事项2、仲裁地点和仲裁机构仲裁地点及机构的选择：1）在中国仲裁2）在被诉一方所在国的仲裁机构仲裁3）在第三国的仲裁机构仲裁3、仲裁程序规则及适用的实体法律。中外投资双方所发生的争议无论在哪一国家的仲裁机构进行仲裁，其争议解决所适用的实体法律必须是中国法律，这是中国法律对中外合资、合作经营企业投资合同争议的解决所适用法律的特别规定。4、仲裁裁决的效力多数国家的法律和仲裁机构的仲裁程序规则都规定，仲裁裁决是终局的诉讼诉讼，是指当事人双方将争议提交法院审理并作出裁决，从而解决争议的一种方法。就中外投资者而言，是在双方没有订立仲裁协议或者未达成仲裁协议的情况下，才能将争议提交法院解决.宣告企业解散的法定原因•合营期或经营期届满•企业发生严重亏损，无力继续经营。这实质上就是破产•合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营•因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营•合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途•外商投资企业合同、章程所规定的其他解除原因已经出现•违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销•经营不善、严重亏损，外国投资者决定解散宣告解散的程序•由法律规定的宣告解散的法定机关作出宣告企业解散的决议，然后向审批机关提出解散申请书，报审批机构批准。•审批机关接到解散申请书后，依法审查，决定批准与否。解散企业的资产清算一般清算程序这里所说的一般清算程序是指外商投资企业不是因为破产，而是因为破产以外的其他原因而宣布解散，进入的清算程序。清算委员会的任命、责任、权利清算委员会的任命。中外合资经营企业清算委员会的成员有二类人可以担任：一是合营企业的董事：二是在中国注册的会计师、律师。清算委员会的成员有权依据与合营企业签订的合同领取报酬，其报酬应从合营企业现有财产中优先支付。外资企业清算委员会应当由外资企业法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。•外商投资企业清算委员会的责任和职权如下：召集债权人会议；接管并清理企业财产，编制资产负债表和财产目录；提出财产作价和计算依据；制定清算方案；收回债权和清偿债务；追回股东应缴而未缴的款项；分配剩余财产；代表企业起诉和应诉。清算委员会编制的清算方案应解决的主要问题是：企业财产的变卖，债权的收回、实现，债方的清偿，税款的交纳，剩余财产的分配及遗留问题的妥善处理等。财产清算原则清算中的外商投资企业，其财产状况可分为二类：一是企业全部资产不足以清偿企业债务；二是企业全部资产清偿其全部债务后仍有剩余财产。当企业全部资产不足以清偿企业债务时，其财产分配顺序如下：1)清算费用和清算委员会成员的酬劳；2)偿还拖欠国家的税款；3)偿还拖欠本企业职工的工资；4)依法按比例偿还企业债权人的债款。•当企业全部资产清偿其全部债务后仍有剩余财产时，如果剩余财产没有超过企业注册资本额时，应按合营各方的出资比例分配给合营各方或由外资企业的外国投资者提取；如果剩余财产超过企业注册资本额，其增值部分应视为利润，先依法缴纳所得税，然后再按出资比例分配给合营各方或由外资企业的外国投资者提取。外商投资企业在清算结束前，外国投资者不得将企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。中外合作企业的清算，按合作企业合同的约定进行。破产清算程序外商投资企业达到破产界线时，应当宣告破产，实行破产制度破产宣告外商投资企业因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告外商投资企业破产还债，外商投资企业也可以向人民法院申请宣告破产还债。外商投资企业破产还债，由该企业法人住所地的人民法院管辖。清算人人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组织可以依法进行必要的民事活动。破产财产和破产债权破产财产是指供破产债权人分配的财产。一般包括：①破产宣告时属于破产人的一切财产；②破产人于破产宣告前所享有的未来行使的财产请求权；③破产宣告后至破产终结前破产人所取得的财产。破产债权是指破产宣告前成立的无财产担保的债权。破产宣告前已作为银行贷款等债权的抵押物或者其担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其担保物优先受偿的权利，这类债权不属于破产债权。债权人会议和和解协议人民法院裁定宣告外商投资企业进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人要以当自公告之日起三个月内，