律师代理人身自由权纠纷案件指导手册(案由8)

第八章律师代理人身自由权纠纷案件指导手册（案由8）【释义】人身自由权纠纷是指侵害他人人身自由权而引起的纠纷。人身自由权是指自然人在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利。第一，身自由权的概念人身自由权通称“自由权”。严格地说，“自由权”这一概念不能成立。权利是权利主体实现自己的意志的资格，也就是实现自己意志的自由。权利的本质就是自由。每一种权利都是一种自由。“自由权”就是自由的自由，或为支配自由的自由，显然无法说通。人身自由权是权利主体在法律范围内自主支配行动的权利，是行动自由权，应称行动权。行动是主体的物质性人身要素，行动权是物质性人格权。行动资格是物质性人格要素。人身是各人身要素的总和，是全部人身权的客体，不是行动权的客体。“人身”在汉语中可解释为人的身体，但人的身体是身体权的客体，也不是行动权的客体。因此，把权利人自主支配行动的权利称为人身自由权并不确切，但这一名称已十分普及。从法理上说，“行动权”可分为政治即非民事行动权和民事行动权。传统民法把“自由权”分为公法自由权和私法自由权，大致相当。政治行动权是政治领域的人格权，包括言论自由权、出版自由权、结社自由权、集会游行示威自由权、宗教信仰自由权，不属民事权利。民法中的行动权指民事行动权。第二，人身自由权的客体行动权的客体是权利人的行动，不是作为权利人各人身要素总和的权利人的人身，也不是权利人的身体。第三，人身自由权的内容行动权的内容是权利主体在法律范围内自主支配自己的行动，他人不得妨碍。作为独立人格权的贞操权、婚姻自主权以及所谓的知情权，都属于行动权。我国《民法通则》把婚姻自主权作为独立的人格权；知情权在隐私权一节中介绍。本节只介绍贞操权。传统的贞操指妇女不失身、不改嫁。这是男女人格不平等的表现。现代贞操权中的贞操，指不发生婚外性关系。贞操权即不发生婚外性关系的权利，是一种不作为权。有人认为贞操权属于名誉权，不能成立。贞操权不以名誉为客体。人的贞操状况和名誉密切相关，侵犯贞操如为不特定第三人知悉，即侵犯了名誉权，但如不为不特定第三人知悉，不侵犯名誉权。有人认为，贞操之侵害，包括身体、自由、名誉、健康等，因此无独立的贞操权。此说有一定道理。虽然侵害贞操未必侵害和健康，但必然侵害身体和人身自由。比较而言，侵害贞操权主要是侵害被害人自主的不作为行动方式，因此贞操权实际上是人身自由权的一种表现。如果侵害贞操也侵害了名誉和健康，属于民事责任竞合，不能因此认为贞操权也属于名誉权和健康权。有人认为贞操权是一项独立的人格权。上文指出，贞操权的客体是权利人的不作为行动方式，属于行动权的客体，因此贞操权不是独立人格权。现代贞操权的主体是男女自然人。有过婚外性关系和性行为的人仍享有贞操权。贞操权的内容是权利人自主地不发生婚外性关系。一切违背权利人意志，和权利人发生权利人婚外性关系的行为，都是侵犯贞操权。第四，侵犯人身自由权的主要表现侵犯人身自由权除表现为侵犯贞操权、婚姻自主权、知情权外。主要表现为：(1)非法限制公民行动，非法拘禁自然人；(2)利用被害人的羞耻、恐怖心理，妨碍其行动。我国台湾民法学者认为，夺去入浴妇女的衣服，使其无法行动，构成侵害自由权；我国台湾学者认为，不将矿工引出矿坑，构成侵犯自由权。人身自由权的性质我国目前对人身自由权的认识尚有争议，主要有以下三种学说：（一）、政治权利说。持该说者认为，自由权，我国的民法通则并未对其有明文规定，这些学者坚持民法实证主义立场，认为作为法定权利的人格权，其范围仅应包括民法典中有明确列举的具体的各项人格权。而没有在民法典中列举，仅在宪法中作了宣示性规定的自由权，其不应该是一种人格权意义上的私权利而是一种政治权利。（二）、一般人格权说。在王利明教授主编的《人格权法新论》中将人身自由列入一般人格权一章，认为人身自由权不是一项具体的人格权，而仅是一般人格权中的内容之一。[1]（三）、具体人格权说。该说为通说，现为大多数学者所接受。也为外国各立法例所采用。《德国民法典》的侵权行为法编中对人身自由权做出了明确的规定。《瑞士民法典》和我国台湾都将自由权规定为一般人格权。我国人大法工委的民法典草案中，对人身自由权当作一具体人格权，做出了明确的规定。杨立新，主持起草的人格权法草案中，在第四章第一节，用了四个条文分别规定了，自然人享有人身自由权，自然人的享有身体自由权，自然人享有意志自由权和非经正当程序不得对自然人进行强制治疗。从某中意义上来讲这个规定已经相当完备。对于以上三种学术观点，作者赞同，人身自由权是一项具体人格权的学说。下面笔者将对有关于人身自由权的几种学说进行进一步的探讨。（一）对于人身自由权政治权利说，笔者认为持该说者过于保守，死守民法实证主义不能适应经济社会发展对民法带来的新挑战。在这个问题上，德国为我们做出了榜样。德国联邦法院在审理骑士案人参案等一系列的判决中，对民法典未明确做出规定人身权，直接援用宪法中的规定对其给予直接保护，使对人格权的保护完成了民法实证到宪法基本保障的超越。德国联邦法院认为人格权是有宪法保障的基本权利，直接引用宪法规范，视其为广义的法律赋权规范，使之具有直接规范效力，突破《德国民法典》原有具体人格权制度有限保护人格的范围。德国联邦法院的做法，在法学方法上受到了传统阵营的严厉批评，德国著名的民法学家，拉伦茨对此激烈抨击，认为法院的做法超越了法院造法的范围，这样的法律创造有违法的产生的自我的逻辑，容易产生人们对法律的确定性的怀疑。但是联邦法院认为加强人格权的保护，既为社会需要，又为大众法律意识所支持，所以态度异常坚定，我行我素。在我国，虽然《民法通则》中未规定自然人享有人身自由权，但我国宪法第37条规定了公民享有人身自由权。我国宪法是1983年规定的，而民法通则的制定是在1987年。当宪法制定时，我国尚未有民法通则，所以我们完全有理由相信，我国的宪法中对自由权的规定，不仅仅是起到一种权利宣示的作用，其中还包括明确的现实的赋权。还有一点那就是，我国现在已采用宪政体制，在宪政体制下，宪法是整个公法和私法的母法，而不应仅是公法的根本大法。所以宪法中的公民基本权利的规定，不仅包括了公权利也包括了私权利。所以我们完全有理由突破《民法通则》或相关以民法命名的法律规范，在整个宪法秩序的框架里，寻求私权范围类型的保护制度。这么一种对民法实证主义的超越，利用宪法解释的方法甚至直接通过引用宪法条文创制私权、拓宽私权保护范围的方法，并没有破坏现代私法结构——宪政范畴下的私法的结构。在私法实践中，齐玉玲，受教育权一案，已经为我国宪法司法化迈出了跨越性的第一步。由此可知，我国的人身自由权，不仅仅体现为一种公法上的政治权利，而是一项实实在在的私权。我们应该毫不迟疑的拿起私法武器捍卫我们的人身自由权。民法草案中对人身自由权的规定应该说这是对现实需要的满足，充分体现了法律生成的规律。法律其实是对现实权利的肯定，而非创造。（二）一般人格权说，此一观点，似乎很有道理因为民法通则没有对人身自由权的明确规定，人身自由这其中的自由概念比较抽象，似乎等同于一般人格权的内容之一的人格自由。在这个问题上，笔者认为杨立新在其著《民法判例研究与适用》第八章中所谈的非常有道理。杨立新认为，人身自由不同于人格自由。人身自由指的是对自己的行动和意志的自由权，这种支配的自由，由权利人自主决定，不受任何外来的非法控制，非法约束和干涉。它不同于抽象的人格自由。人格自由是和人格尊严相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格权的客体。人身自由并非一般人格权的客体。将人格自由的人身自由的内涵作一比较也许我们能清楚的明白其差异所在。人格自由作为一般人格权的内容，其涵盖了契约自由、婚姻自由、通信自由、人身自由。而人身自由只是人格自由内容之一，其不能包容契约自由、婚姻自由、通信自由。杨立新还认为，在人身自由权这一问题，梁慧星起草的学者稿中没有规定，而王利民起草的学者槁中，也没有说清楚其到底是一般人格权还是具体人格权，没有分清楚人身自由和人格自由这两个概念。对此，笔者也持赞同态度，寄希望于民法典的立法过程中能克服这个问题。（三）具体人格权说。其实我在上面的论述中一直在努力将人身自由权证明为一项具体的人格权。除开上面的论述，笔者认为，从国内外的立法传统来看，都可以看出来，传统民法大都是将人身自由权规定为一具体人格权。在国外，德国、瑞士、日本、我国台湾都明确将自由权规定为一具体人格权。罗马法中认为作为权利能力的骨干，首先是自由权[2]《法国民法典》之所以未规定，那是因为〈法国民法典〉采的是人格权自然权利的立法模式，法国人认为，人格权是一项原权，无须法律规定，人生而有之。对具体的人格权未采用具体列举方式。在我国的近代立法中，无论是沈家本主持修订，《大清民律草案》还是后来的1925年制定的《民国民律草案》都对自由权有过规定。【典型形态或者主要类型】在实践中，人身自由权纠纷主要有：1、身体自由权纠纷，是指因自然人的身体自由受到侵害而引起的纠纷。身体自由权也称作行动的自由权，是指自然人据自己的愿望在法律允许的空间内作为或者不作为，不受非法的限制、剥夺、妨碍的权利。身体自由权所包含的是自然人自由支配自己外在身体运动的权利。非法限制、妨碍或剥夺自然人的身体自由，即为侵权行为。以非法强制治疗的方法，限制受害人的身体自由，就是侵害了身体自由权。这是因为身体自由为自然人的基本民事权利，一经非法剥夺和限制，即属侵害他人行动的自由。2、精神自由权纠纷，是指因自然人的精神自由受到侵害而引起的纠纷。精神自由权也称作意志自由权，精神自由权是自然人按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内，自主思维的权利，是自然人自由支配自己思维活动的权利。现代社会，自然人依自己的意志和利益从事正当的思维活动，观察社会现象，是进行民事活动的前提，法律应当予以保障。因而，精神自由权是自然人按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内，自主思维的权利，是自然人自由支配自己内在思维活动的权利。非法限制、妨碍自然人的精神自由，即为侵权行为。对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第149条规定：“盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任。”这一司法解释所述情形，正是以欺诈方法侵害他人意志自由权的行为。正如学者所指出的那样：诈欺是故意以使人陷于错误为目的的行为。诈欺的成立，须诈欺人有虚构事实的行为，是故意侵害观念纯正的行为。因此，只须有使被诈欺人陷于错误的故意即可。胁迫，就是故意以不当的目的或手段，预告祸害，使人心生恐怖的行为。诈欺、胁迫行为均系侵害自由权，其所侵害的正是精神自由权。【确定该案由应当注意的问题】人身自由权在性质上属于何种权利，存有三种不同学说。一是“政治权利说”，认为人身自由权是《宪法》的概念，是自然人的政治权利，并非民事权利，不能由民法来调整;二是“一般人格权说”，认为人身自由权是一般人格权，人身自由的内容包含各项权利，是一种集合性的权利;三是“具体人格权说”，认为人身自由权是一种具体的人格权，是与名誉权、身体权等并列的具体人格权。此说为通说，也是世界各国民事立法的通例。《宪法》规定了人身自由权的基本内容：公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或决定或者人民法院的决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁或以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。《宪法》这一规定，实际上确立了人身自由的宪法地位，使之成为基本权利体系的基础。基于当时的立法背景，我国《民法通则》在“民事权利“章并未规定人身自由权。1995年1月1日起施行的《国家赔偿法》作出了明确规定。《消费者权益保护法》也作出了明确规定。该法第25条规定：经营者不得对消费者进行侮辱、诽镑，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。其第43条规定了相应的民事责任：侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。最高人民法院《关于确定