张明楷教授教学案例课堂解析

清华刑法学教学疑难案例汇编（包括总则部分与分则人身、财产两章内容——第一阶段消化目标）专题九：犯罪的一般概念【重点问题】需要研究的是，能否直接根据刑法第13条的但书宣告无罪？即“行为符合犯罪构成”时，能否因为其“情节显著轻微危害不大”，而根据第13条但书宣告无罪？【疑难案例】————“类似安乐死的谋杀案”专题十一、不作为犯【重点问题】刑法理论一般将行为区分为作为与不作为，那么，究竟什么叫不作为？如何认识不作为的实行行为性？刑法理论通常将不作为犯区分为真正不作为与不真正不作为犯。就真正不作为犯而言，刑法往往明文规定了主体与作为义务的内容；就不真正不作为犯而言，刑法常常没有明文规定主体与作为义务的内容。于是，处罚不真正不作为犯是否违反罪刑法定原则，就成为重要问题。具体而言，作为义务的来源是什么？习惯、伦理可否成为义务来源？具有法律规定义务而具不履行的，是否一概构成犯罪？作为义务来源的先前行为是否包括正当行为与犯罪行为？在民法上无效的合同能否成为刑法上的义务来源的根据？如何判断行为人能够履行义务？不作为犯的成立是否以发生危害结果为前提？是应当限制还是应当扩大不作为犯的成立范围？此外，作为义务的内容与程度是什么关系？它们如何人影响不作为犯的认定？能否认为不作为犯轻于性质相同的作为犯因而对不作为犯从宽处罚？【疑难案例】1、“讨债冻死案”2、“妻子自杀丈夫不理案”3、“打猎遭袭案”4、“过失致人重伤后不送医院致死案”5、“持有毒品上缴案”专题十三、.因果关系【重点问题】如何认识因果关系的研究范围？即刑法上的因果关系是什么行为与结果之间的因果关系？刑法上的因果关系与哲学上的因果关系是什么关系？刑法上的因果关系是客观的还是主客观统一的？如何理解“刑法上的因果关系是法律规定的特定发展过程，而不是一种简单的引起与被引起的关系”？如何认定因果关系？具体而言，在必然因果关系说、偶然因果关系说、相当因果关系说与条件说之间，我们应选择何种学说？怎样认识重叠的因果关系、择一的竞合、因果关系的中断、间接因果关系等现象？如何认识不作为与危险结果之间的因果关系？能否将因果关系区分为事实因果关系与法律因果关系？因果关系是犯罪构成要件吗？因果关系是行为人承当刑事责任的客观基础吗？换言之，因果关系的实际作用是什么？行为人承当刑事责任的客观基础是“因”与“果”，还是因果“关系”？【疑难案例】1、“中毒难受自杀案“3、“山崖杀人不死却摔死案”4、“伤不致死但特殊体质故死亡案”5、“开枪没中却吓死案”“开枪吓得掉下悬崖案”7、“追杀过程第三人介入案”8、“受伤住院第三人放火案”“受伤躺床上5.12地震案”11、“昆明公交车人行道案”14、“追打马路车撞案”15、“抢劫逃跑摔死案”专题15辨认控制能力1、“女大学生癖好盗窃案”专题16.犯罪故意【重点问题】根据刑法第14条第1款的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。那么，故意的认识因素究竟应包括哪些内容？即除了危害结果外，是否需要认识危害行为的性质、危害行为与危害结果之间的因果关系、特定的对象、时间、地点以及行为的刑事违法性？当客观构成要件的内容属于规范的要素时，如何认定行为人具备故意的认识因素？例如，行为人客观上贩卖的是淫秽物品，但本人认为不是淫秽物品时，应当如何处理？故意的意志因素特别是“放任”的心理实质是什么？放任与容认、同意、漠不关心、听之任之是否等同含义？直接故意与间接故意在认识因素上有无区别？即在认识到自己的行为必然发生危害社会的结果时，能否放任危害结果的发生因而成立间接故意？从刑法理论与司法实践上考虑，是否存在其他故意形式？“某些犯罪只能是间接故意不可能是直接故意”的说法成立吗？间接故意可否具有犯罪目的与动机？如何区分犯罪故意与一般生活意义上的故意？怎样认识刑法总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系？在司法实践中，是应当通过“再现”行为人在行为时的心理态度来认定犯罪故意，还是应当通过各种证据认定犯罪故意？【疑难案例】1、“拿枪吓人走火案”2、“丢失枪支不报罪主观心态”4、“寻找失物模糊情形取财案”5、“杀妻知儿必死案”专题17.犯罪的过失【重点问题】根据刑法第15条第1款的规定，过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。怎样理解和认定疏忽大意过失中的“应当预见”？应当预见的具体内容是什么？是否存在“行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但并未疏忽大意却没有预见”的情况？疏忽大意过失与意外事件的关键区别是什么？何谓“已经预见”危害结果？行为人对自己的行为具有抽象的不安感、危惧感时，是否属于“已经预见”危害结果？如何区分过于自信的过失与间接故意？如何认识合理信赖原则、被允许的危害的法理与危害分配的法理？怎样评价旧过失论、新过失论与超新过失论？在“危险行为”日益增多、公害犯罪日益增加的现代社会，是应该扩大过失犯的成立范围，还是应当缩小过失犯得成立范围？如何使符合行为规则、对社会有利的危险行为排除在过失犯之外？怎样确定过失犯得实行行为？有无必要区分重共识与轻过失？对业务过失的处罚应否重于普通过失？如何理解和认定监督过失？监督过失也疏忽大意的过失、过于自信的过失是什么关系？此外，过失行为在什么情况下会转化为故意犯罪？是否存在双重罪过？【疑难案例】1、“书架毒药案”2、“马虎装车与超速行驶谁属于过失案”专题18.法律认识错误【重点问题】法律认识错误中最有疑问的是，行为人误认为自己实施的行为是不是刑法规定的罪犯行为，其实该行为是刑法规定的犯罪行为时，应该如何处置？这与故意是否认识行为的违法性为前提乃同一问题，即行为人没有认识到行为的违法性时，是否排除故意的成立。这涉及故意的本质、违法性与社会危害性的关系、故意与过失的区别、固有刑法与行政刑法的关系及一国的行事政策等问题。在处理这一问题时，特别涉及的难点是：如何解决确信犯、法盲犯罪以及常习犯得行事责任？能否具体地、绝对地区分自然犯与法定犯？是否存在仅认识到行为的违法性而没有认识到行为的社会危害性的情况？行为在客观上具有严重的社会危害性而行为人认为该行为完全合法时怎么办？如何防止不公平现象的发生？怎样发挥行政刑法的作用？【疑难案例】1、“村长绑架地痞案”2、“以为与幼女性交无罪案”——是否有故意？3、“性病嫖娼新法出台案”专题19.事实认识错误【重点问题】对于事实认识错误，可以进行不同分类，但大体上可以分为具体的事实错误与抽象的事实错误。前者是指在同一犯罪构成范围内发生的错误，后者是指跨越不同犯罪构成所发生地错误。基本问题是：对具体的实施错误的处理，是采取法定符合说还是具体符合说？对抽象的事实错误的处理，是采取法定符合说还是抽象符合说？具体问题是：对象错误究竟包括哪些类型？打击错误是否属于事实认识错误的范畴？对行为手段的认识错误是错误论的问题还是未遂犯论的问题？事前故意是否属于因果关系的错误？应当如何处理？对主体身分的认识错误是否影响犯罪的成立？此外，如何区分事实认识错误与法律认识错误？共同犯罪的认识错误应如何处理？【疑难问题】1、“拦路强奸奸淫妻子案”2、“枪击甲使其重伤使另一人死亡案”3、“枪击甲使其与另一人同时死亡案”4、“枪击甲却只致宠物死亡案”5、“枪击甲没打死却吓死案”——影响因果关系不？6、“交警扣车车主拿回案”专题二十：正当防卫【重点问题】怎样理解正当防卫的本质？刑法为什么规定正当防卫？刑法上的正当防卫与民法上的正当防卫有无区别？成立正当防卫必须具备哪些条件？“不法侵害”的范围是什么？对不作为、过失行为以及动物侵害可否进行正当防卫？怎样认定不法侵害“正在进行”？安装防卫设施防卫将来可能发生的不法侵害，是否正当防卫？防卫不适时均为故意犯罪吗？如何理解防卫意识的内容？相互斗殴在什么情况下可以存在正当防卫？对偶然防卫应当如何？能否针对不法侵害人的财产进行防卫？何谓“防卫”针对不法侵害人实施攻击行并未造成损害的，是否正当防卫？怎样理解和认定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”？防卫过当的主观罪过是否包括故意？对刑法第20条第3款的规定是应限制适用范围还是应扩大适用范围？“严重危及人身安全的暴力犯罪”究竟包括哪些犯罪？“。行凶”是什么含义？在现行刑法之下，能否将人民警察等执行职务的行为归入正当防卫行为？【疑难案例】1.“智女锁色狼不作为防卫案”2.“被害人遭追杀顺手将其不知道为同伙的第三人拿来挡刀行为定性案”3.“为女决斗拔刀被拍死案”4.“防卫对第三人造成损害行为定性案”5.“不知情情形下枪杀正欲杀生母的继父案”6.“邀乙教训丈夫发现乙要杀丈夫情形下杀乙案”7.“假象防卫案”——枪击小偷却打死妻子案8.“对暴力型抢劫犯制止行为后杀死案”专题二十一：职权（职务）行为的界限【重点问题】职权（职务）行为与正当防卫如何区分？是需要研究的问题。例如，犯罪人正在实施危害公共安全的重大犯罪行为时，人民警察开枪击毙犯罪人的，是职权（职务）行为还是正当防卫？这并非形式上的分类问题，而是具有实质意义。因为新刑法规定了无过当防卫（第20条第3款），而对职权（职务）行为造成的损害应是严格限制的。例如人民警察遇到严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，应尽量制服罪，从而对犯罪犯绳之以法，而不应以开枪击毙罪犯了事。所以，必须区分职权（职务）行为与正当防卫。【疑难案例】清华大学2010年考研试题案例——“刑讯逼供不成破开胸膛取证案”专题二十二：犯罪未遂【重点问题】犯罪未遂是否不完全不符合犯罪构成要见？我国刑法总则规定原则上处理未遂犯，而刑法理论一般认为，犯罪构成以既遂为模式，果真如此，是否对任何故意犯罪的未遂犯都已未遂犯论处？换言之，应当怎样确定未遂犯的处罚范围？间接故意犯罪是否存在未遂？什么叫“着手”实行犯罪？着手是仅具有作为实行行为为起点的含义，还是具有作为未遂犯的处罚的客观依据的含义？怎样认定着手（尤其是不作为犯、间接正返，原因自由行为、隔隙犯得着手）？如何未得逞？认为“未遂得逞是没有完全充足犯罪构成要件的通说存在哪些问题？何谓犯罪份子意志以外的原因？所谓能犯未遂应否均以未遂犯论处？不能犯未遂与迷信犯的实质区别及具体区分标准是什么？这涉及到的关键问题时，未遂犯的处罚根据是什么？在客观行为本身根本不可能导致危害结果发生的情况下，应否以未遂犯论处？如何评价犯罪未遂形态的地位与作用？刑法采取的得减主义的折中态度说明了什么？与此密切相关的问题是否对一切故意犯罪都必须区分既遂与未遂？此外，比照既遂犯从宽处罚时，该”既遂犯“是什么意思？【疑难案件】9.“欲安眠他人后摔悬崖却逃跑案”——着手？10.“瞄准过程神警天降阻止案”——着手？11.“警察圈套”——详解理论探讨12.“罪犯夺枪欲杀警察无子弹案”——未遂还是不能犯？13.“剪碎头发杀丈夫案”专题二十三：犯罪中止【重点问题】怎样理解和认定“在犯罪过程中”？通说认为危险犯以发生危险状态为既遂，那么在发生了危险状态而未发生侵害结果时就不可能中止犯罪，这样是否妥当？怎样理解和认定中止的自动性（任意性）？自动性与犯罪未遂中的“意志以外的原因”是什么关系？如何认识自动放弃重复侵害行为？在实行终了的情况下，对中止行为有何要求？行为人实施了中止行为，犯罪结果也没有发生，但二者之间没有因果关系时，是否成立犯罪中止？中止行为本身有无构成犯罪的可能性？对故意杀人致人重伤后中止杀人的，是否认定为故意伤害（重伤）罪？犯罪中止与犯罪未遂有可能发生竞合吗？对中止犯减免处罚的根据是什么？这种根据对犯罪中止的成立条件会发生什么影响？【疑难案例】14.“石头放铁轨上后又移走案”15.“有时间杀死对方却害怕被警察当场带走案”16.“自认为打死情敌之后听到呻吟送医院案”17.“给毒药对方丢掉之后打电话告知真相案”专题二十四：犯罪既遂【重点问题】何谓犯罪既遂?如何区分行为犯与结果犯?它们各自的既遂标准是什么?危险犯的既遂标准是什么?在分别对行为犯与结果犯确立了既遂标准后,再分别就危险犯与实害犯确立既遂标准，存在什么总题？结果加重犯是否均为既遂犯？换言之，是否存在结果加重犯的未遂？【疑难案例】1、“观察定