及其评析日HAI本刑法对HAI隐私权的保护

1日本刑法对隐私权的保护及其评析【内容提要】隐私权是现代社会最为重要的新兴基本人权之一，日本虽然是欧陆法系代表性国家，但其在隐私权刑法保护方面气力之单薄超乎想象。日本隐私权刑法保护条款稀少，无从形成以私人生活为轴心的隐私权刑法保护体系。同时，其隐私权刑法保护规范缺乏时代性，且隐私权刑法保护规范存在漏洞。种种不足使得日本刑法难以对隐私法益形成有效之保护。【关键词】日本隐私权刑法保护评析隐私权刑法保护是当今刑法学界一个热点学术问题，尤其是正值隐私法益频遭严重侵犯，隐私权价值骤然凸现之际，如何保护公民隐私权也成为各国和地区刑法所普遍关注的重要议题。作为欧陆法系代表性国家的日本，其刑法怎样保护隐私，其隐私权刑法保护效果是否理想，存在何种缺憾与不足，将是一个饶有趣味且具有理论与实践价值的重要问题。一、隐私权的产生及其发展“隐私权是民事侵权行为法和美国宪法上的一个概念。在侵权行为中，隐私权是一种不受这样一些行为给与的精神上的伤害的权利;这些行为的目的是要通过将被害人的私生活向公众曝光或通过侮慢和骚扰他人的宁静使他处于极度紧张的状态”。⑴1890年美国波士顿著名律师沃伦与美国哈佛大学法学院教授路易阿斯·D·布兰代斯合作著文《隐私权》(TheRighttoPrivacy)在《哈佛法学评论》上发表。该文指出：“政治、社会及经济的变革不断提出承认新权利的要求，而青春永驻的普通法也在发展中回应着社会的需求。”⑵二人呼吁社会对隐私权保护与尊重，倡导每个人都有“不受别人干涉的权利。从而在人类法制史上首次提到了隐私权的概念。2该文之发表在美国迅速激发了研究隐私权理论及相关法律制度的热潮。历经近一个世纪的曲折发展，美国逐渐建立起一套完整的隐私权保护体系。如今，美国的隐私权制度业已漫延出国界，隐私权作为一种法律权利已经被世界各国所广泛认同与高度重视。不仅各国现在基本上建立起来相对完整的隐私权保护的法律体系，同时《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权文件也对隐私权或者公民私生活秘密的权利予以确认与保护。如《世界人权宣言》第12条明确指出：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或者攻击。”而另一个重要的人权国际规范《公民权利和政治权利国际公约》第17条也包括了对隐私的规定：“(1)任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。(2)人人享受法律保护，以免这种干涉或攻击。”这也标志着隐私权这一从国内法上产生和发展起来的权利推向其保护(包括具体的司法保护)的国际化，隐私权全球法律保护体系正式构建形成。二、日本法律对隐私权保护概况1868年明治维新之前的日本日本沿用以唐朝法律为模式的封建法律制度，其法律形式、内容及法律观念均受到中国封建法律及其法律文化的深刻影响。而自从19世纪70年代中期开始，日本法开始走上全面西方化的道路，以欧洲大陆，尤其是德国法律为模式日本明治维新以来，其法律制度以欧陆法系德国及法国为蓝本进行设计，相继编纂了一系列法典，使日本资产阶级六法体系最终得以确立，但至今还保留了浓厚的封建因素。因此，从总体上来看，日本应属于是典型的欧陆法系国家。但二战之后，日本又吸收了英美法的许多精华。因此，日本法不仅同时具有两大法系的特征，也难以摆脱其传统民俗习气的沾染，这在在当代社会的法律体系中别具一格。而这种兼容并蓄、含新纳旧的法律风格，在隐私权这个议题上更是得以淋漓尽致的展现。3在日本现行宪法中，并为对隐私权有任何明文规定，但由于作为其宪法权利之母法的宪法第13条规定：“一切国民，均做为个人而受尊重。对于生命、自由及追求幸福之国民权利，以不违反公共福社为限，需在立法及其它国政上，予以最大之尊重。”。⑶本条规定因具有高度的解释空间，而成为日本法院及学界用以推导新兴基本权利受国家保障的概括条款。因此，尽管在宪法条文中对隐私权有所缺失，但这并不妨碍日本宪法以对“追求幸福权”溯本正源的目的解释方法，勾勒出隐私权的框架。日本宪法通说认为，第13条所谓生命、自由及幸福之追求权，其所保障的对象究其根本即是做为人类生存根源之人格价值，而从此人格价值中将会衍伸出对人格利益的承认与保护;而隐私权即属上述人格利益之一环，因此解释上受到宪法第13条幸福追求权的保护。但是这样的见解并未独占性的排除隐私权以其它规定作为规范基础的可能性，例如宪法第21条2项后段对于通信秘密的保护，第35条对于住居侵入及搜索扣押之保障、第38条关于禁止刑事上强迫为不利于己供述之保障，以及第19条对于思想及良心自由之保障等，虽然都各有其不同界限，但其实都可以在各自领域中作为隐私权的保障规定。⑷而在民法方面，日本在第二次世界大战前亦无隐私权的具体规定，也没有相应的司法判例。战后，日本修改民法典，确立“个人尊严及两性实质平等”为民法最高准则，公民私生活被理解为受民法保护的人格权。日本法院则在司法实践中以判例形式对个人隐私权加以确认。⑸但在日本，隐私权真正作为私法上的权利得到确认的标志性案件是1964年的“盛宴之后案件”。在该案中，原告认为被告以原告等为原型创作了小说《盛宴之后》，并采用“偷窥”式的手法描写了其私生活场面。法院在该案判决中指出：个人尊严这一思想是近代法的根本性理念之一，也是日本宪法所立足之处，只有人格得到尊重、自我受到保护而不受不正当的干涉，这一思想才能成为确实的东西，因4此，不允许毫无正当理由地公开他人的私事。⑹此后，隐私权作为一种民事权利在日本得以缓慢成长。另外，日本一些信息保护方面的行政法规也对隐私权做出了相应的保护，如《建立高度信息通信网络社会基本法》、《电子签名法》、《禁止非法接入法》、《个人信息保护法》、《行政机关保存的个人信息保护法》、《独立公共事业法人等保存的个人信息保护法》、《信息公开、个人信息保护审查会设置法》等法律中都包含有对公民个人隐私性信息的保护的规范性条款。其中尤为值得一提的是2005年4月1日生效实施的《个人信息保护法》，该法的基本思想就是正确处理个人信息保护和利用之间的关系，在确保个人信息有效利用的同时保护个人信息的安全，约束和防范滥用个人信息等不法行为。而实际上，由于该法在日本隐私权行政法规保护方面居于绝对的核心地位，其制定实施无疑将对日本国民隐私起到重要的保护作用。三、日本对隐私权保护之刑事立法首先，《日本刑法典》中隐私权刑事立法，具体规定如下：⑺(1)第133条开拆书信罪该罪规定，开拆他人封缄书信的，处一年以下或者二十万日元以下罚金。另据135条之规定，本罪为亲告罪。(2)第134条泄漏秘密罪该罪规定，贩卖者、助产士、律师、辩护人、公诉人、证人、或者曾经从事此类职业的人，无正当理由，泄漏由于处理业务而知悉的他人秘密的，处六个月以下惩役或者十万日元以下罚金。从5事宗教、祈祷或者祭祀职业的人或者曾经从事此类职业的人，无正当理由，泄漏由于处理业务而知悉的他人秘密的，与前项同。另据135条之规定，本罪为亲告罪。(3)第130条侵入住宅罪该条规定，无正当理由侵入他人住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船舰，或者经要求退出但仍不从上述场所退出的，处三年以下惩役或者十万日元以下罚金。另据第132条之规定，本罪之未遂应当处罚(4)第259条毁弃私用文书罪该条规定，毁弃他人的有关权利或义务的文书或电磁性记录的，处五年以下惩役。另据第264条之规定，本罪为亲告罪。银行的账户余额文文件、电话费的收费文文件、预付贷款卡的词条信息部分等就相当于电磁性记录。(5)第263条隐匿书信罪该条规定，隐匿他人书信的，处六个月以下惩役、监禁或者十万日元以下罚金或科料。另据第264条之规定，本罪为亲告罪。其次，日本隐私权保护刑事立法还体现在相关附属刑法中如为应对针对计算机系统的非法侵入或黑客行为，2000年8月日本制订了禁止非法侵入等行为的法律(法律第128号，简称禁止非法侵入法)该法第3条规定，无论何人都不得实施非法侵入行为，第8条规定，对违反这一规定的行为，处1年以下惩役或者50万日元以下罚金。而根据该法，6所谓非法侵入行为，就是禁止直接通过他人的计算机或网络，利用他人的ID号码或密码冒充他人，利用计算机的弱点(防范漏洞)非法侵入，使他人计算机处于能利用状态的行为。该法第4条规定，严禁提供他人的识别符号(ID号码或密码)等帮助非法侵入的行为，违反者依该法第9条处30万日元以下的罚金。⑻另外，在特别法中，处罚泄漏职务上知悉秘密的规定占有相当的数量。例如，国家公务员法第100条、地方公务员法第34条、禁止垄断法第39条、民事调解法第38条、公认会计师法第27条、司法书记员法第11条等。⑼四、对日本隐私权刑法保护的评析本文创作之初，曾对日本刑法对隐私权之保护颇有期冀，但我在对日本隐私权法律规定认真研习之后，⑽却甚感失望。在欧陆法学领域与德国共执牛耳的日本，在对隐私权法律保护方面气力之单薄超乎想象。如因为没有明确的宪法规范，隐私权只能靠所谓的“权利推演”而勉强存在，而在日本出版的一些民法典文本中，并未将隐私权列入独立的一类人格权，而是将其包括在名誉权之中，如比较权威的三省堂《模范六法》，将人格权分为身体、自由、名誉信用和姓名、贞操等，而没有隐私权的独立地位。⑾和日本宪法及民法对隐私权保护现状相比，日本在隐私权刑法保护状况也同样不容乐观，具体而言：(一)隐私权刑法保护条款稀少纵观日本刑法典及附属刑法，对涉及隐私权刑法保护的规范数量非常稀疏匮乏，在其刑法典中仅有5个罪名与隐私权刑法保护有所关联，而其中真正的隐私刑法保护条文更是少之又少，严格意义上来讲仅有第133条开拆书信罪及第134条泄漏秘密罪属于纯粹性隐私权刑法保护规范。至于本7文所列举其他条文以及附属刑法规范，有的属于侵害住宅权犯罪(第130条侵入住宅罪)，有的属于计算机犯罪(附属刑法中的禁止非法侵入计算机罪)，有的属于对公共信用的犯罪(第259条毁弃私用文书罪及第263条隐匿书信罪)，而这些犯罪的直接法益都不是隐私利益，因此，其对隐私权只能提供隔靴搔痒式的间接性保护。(二)尚未形成以私人生活为轴心的隐私犯罪体系日本刑法对隐私权保护不但规范条文稀少，而且从整体来看，上述条文位置分散，布局零散。并且尚未曾形成诸如德国、澳门及台湾刑法中以私人生活为核心的隐私权犯罪体系，甚至在所有刑法规范中都不曾出现过隐私或私人生活的字样。这无疑证明日本刑法对隐私权保护所采取的冷淡消极态度，也难以培育公民对隐私刑法规范的忠诚意识，并使其一般预防效果大为降低。(三)隐私权刑法保护规范缺乏时代性近年来，日本频繁修订刑法典，许多条文都能及时捕捉到现实生活气息，反映出日本政治经济社会生活的真实变化。但对于隐私权刑法保护方面却始终没有采取像模像样的举措。如在日本偷拍偷窥、非法设置监控设施、在网上散布泄漏隐私图片视频、偷窥他人日记、非法窃听等行为已然非常普遍，但历次修订刑法都对此视若不见，因此造成隐私权刑法保护难以体现时代特征。(四)现有隐私权刑法保护规范存在漏洞日本刑法第133条虽然规定有开拆书信罪，但随着科技的发展，人们通过某种技术手段，在保持信件封口完整的情况下，仍能洞悉其内容，这无疑也会侵害他人隐私。而开拆书信罪显然就无法应对这种法律漏洞。而且，随着网络的普及，电子邮件已经获得与传统纸样书信平起平坐的地位，而开拆书信罪对之也束手无策。⑿又如，第263条中设置隐匿书信罪，但对于与隐匿书信罪具有同8样或者更为严重的毁弃书信的行为却失之阙如。另外，第134条泄漏秘密罪规定，贩卖者、助产士、律师、辩护人、公诉人、证人、或者曾经从事此类职业的人，无正当理由，泄漏由于处理业务而知悉的他人秘密的，应受刑事处罚，但该罪的主体显然不包括银行、保险公司、航空公司等单位的业务人员，而在现实生活中，这些单位的工作人员也存在着泄漏客户隐私的现象。更令人费解的是，在日本已经出现了大量以搜集并贩卖他人信息从而获利的信息服务公司，而无论是对该种公司的隐私搜集行为，还是贩卖行为，刑法都对其无动于衷，这在一定程度上只能助长该种行为的泛滥