人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨我国《刑法》第13条之出罪功能的研究

1人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨我国《刑法》第13条之出罪功能我国刑法学界一般认为，犯罪构成是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，具体包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。(注：参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1998年版，第50-52页。)这就是说：(1)定罪必须遵循主客观相统一(注：主客观相统一是指主体与客体、主观方面与客观方面的统一;主观是指犯罪构成的主观要件，客观是指犯罪构成的客观要件。参见陈泽杰：“主客观要件相统一是我国犯罪构成理论的核心”，载《法学研究》1986年第4期，第48页。)的原则，即除符合主体、客体要件以外，主观方面必须具有犯罪的故意或过失，客观方面必须具有必备要件危害行为(选择要件危害结果(注：刑法理论对危害结果有着不同的表述，由此也决定了危害结果是否犯罪构成客观方面的必备要件。本文认为，危害结果通常是指危害行为已经造成的实际损害结果，包括有形的物质性的损害结果和无形的非物质性的损害结果。)、行为与结果之间的因果关系以及犯罪的时间、地点、方法等)。(2)行为符合犯罪构成要件即应定罪，定罪的唯一标准是行为符合犯罪构成要件。对于正当防卫等正当行为，我国刑法理论界一般认为，正当行为在形式上符合某一犯罪的构成要件，在实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪。(注：参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1998年版，第136页;杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第125页。)有的学者明确提出，正当行为原本就不符合犯罪构成，事实上也不符合犯罪构成，不能认为正当防卫等行为符合犯罪构成，只是没有社会危害性而已。(注：参见张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第220页。)显然，在我国刑法理论中，犯罪概念与犯罪构成在外延上完全重合，尽管一般认为犯罪概念是从宏观上揭示一切犯罪行为的共同的基本特征，而犯罪构成是从微2观上分析各个犯罪行为的内部结构及其成立要件。(注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第71页。)然而，在司法实际中不可避免会出现这样的情况：某行为符合刑法分则某一具体罪的构成要件，但是行为人人身危险性与行为的客观危害显著轻微。例如某村民携少女前往广州打工，随后两人恋爱并“结婚”，然而少女未满14周岁，该村民被判刑。这里，该村民的行为符合《刑法》*分则第236条第2款奸淫幼女罪的构成要件，但是该村民既无前科也非累犯甚至无其它劣迹，很难说其有人身危险性(注：关于人身危险性的概念，下文详述。)，从客观危害来讲，也很难说其这一违法行为具有严重的社会危害。其实，既然犯罪概念与犯罪构成是两种界定而非一个概念，那么两者就可能存在着不一致的情况。(注：2000年2月13日通过的《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》中，从“情节轻微、尚未造成严重后果”的角度排除了上述案例情形的犯罪性——“不认为是犯罪”(应当说明的是，这里“情节轻微”的法律术语不尽合理，与“不认为是犯罪”相对应的应当是“情节显著轻微”)。或许这一司法解释正可作为支持本文思辨的一个正面的实例。)犯罪概念与犯罪构成的关系主要表现为犯罪的社会危害性与犯罪构成的关系。(注：犯罪概念的刑事违法性、应受刑罚惩罚性均可在形式上与犯罪构成相吻合。)由此，刑法界有学者提出《刑法》第13条的社会危害性与《刑法》的罪刑法定原则相冲突，指出社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性，因而不利于体现罪刑法定原则。(注：参见樊文：“罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念”，载《法律科学》1998年第1期，第27页。)也有学者对此提出相反的观点，认为社会危害性在特定历史时期是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确原则。(注：参见李立众、李晓龙：“罪刑法定与社会危害性的统一——与樊文先生商榷”，载《政法论丛》1998年第6期，第5页。)这实际上是由于我们在理论上固守犯罪概念与犯罪构成相一致而带来的困惑。按照大陆法系国家的刑法理论，刑法分则的犯罪构成要件与总则的犯罪概念是有距离的。他们认为，实质性的犯罪概念是行为具有社会危害性或危险性，然而这一界定过于抽象笼统，罪刑法定原则要求将犯罪概念明确化，于是出现3了将犯罪概念的社会危害性具体化的“犯罪成立要件(又称概念构成要件、总则要件)”和“犯罪构成要件(又称特别构成要件、分则要件)”。犯罪成立要件就是指犯罪构成要件该当性、违法性、有责性;犯罪构成要件该当性是指一种行为该当刑法分则各罪类型的具体的、特别的构成要件。这样，行为符合刑法分则某一罪的具体构成要件(即该当犯罪构成要件)，还不一定成立犯罪(即只有同时该当违法性、该当有责性，才可确定行为成立犯罪从而具有社会危害性)。(注：参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》(上册)，北京大学出版社1985年版，第272页。)应当说，大陆法系国家的这一学说有其实际与理论的价值，它有利于解释现实中复杂的现象(注：笔者并非试图照搬大陆法系国家的犯罪构成理论，来解释我国的刑法实然与司法实际。此处仅借其启发思路。)，同时又不失刑法的公正价值(注：储槐植教授指出：“当今世界大致有三类犯罪构成模式。一类是适应阶级专政需要，静态反映‘犯罪规格’的平面整合结构式，如原苏联自三十年代前后开始形成的犯罪构成体系。另一类是责任范围逐步收缩(排除合法、排除无责)反映‘定罪过程’的三元犯罪结构式，如德国、日本等大陆法系国家当今通行的模式。第三类是美国刑法犯罪要件呈双层次结构，即犯罪构成双层模式。这种模式体现控辩双方对等活动，蕴含刑法的维护秩序和保障人权两大功能，表明‘定罪过程’的公正性价值定向。可见，不同的结构发挥不同的功能。”储槐植著：《美国刑法》(第二版)，北京大学出版社1996年版，第3页。)。作为刑法学研究，当理论不能解释实然的刑法或者实然的刑法不能反映社会事实的时候，首先需要确定的是社会事实到底如何。“只有从实际现象出发才能阐述事物，而不能直接用观念想出事实的事物来。”“科学要成为客观的研究，必须从感觉出发，而不是从那些非科学方法形成的概念出发。”“用观念估量事物，就好比一种浮光掠影，外表似乎明白，内里却含糊不清。”(注：〔法〕埃米尔·迪尔凯姆著，胡伟译：《社会学方法的规则》，华夏出版社1999年版，第23、35、16页。)倘若法律不能反映社会事实，那么法律有待于修订;倘若理论不能解释实然的法律，而法律又无明显地不合实际，那么说明理论需要更新(注：理论是现实的批判，同时现实又是理论的批判。)。因此，我们的问题应当是，我国现行刑法总则中犯罪4概念的实然规定(第13条)，能否囊括虽然行为符合分则具体犯罪的构成要件，但是由于人身危险性与客观社会危害显著轻微因而不构成犯罪的情况，倘若答案是肯定的，那么说明将犯罪概念与犯罪构成一味统一的思想需要更新(注：倘若因为这一更新以致一发牵动全身，促使刑法理论作较大的变更，亦不足为怪。“理论是概念、原理的体系，是系统化了的理性认识。”(《辞海》(缩印本)，上海辞书出版社1989年版，第1367页)系统要素决定了系统的功能。理论体系的某一方面的缺陷也必然影响到整个理论体系的科学性。理论有缺陷就需要弥补。)。而这一问题的回答，又有待于下列问题的解决：(1)人身危险性的确切含义是什么?根据主客观相统一的原则，它能否被纳入《刑法》分则具体罪的构成要件的主观要件之中?即能否在犯罪构成中解决这一问题?(2)能否将人身危险性作为入罪一个主观要件?(3)犯罪概念中的社会危害性有何确切的含义?一、人身危险性与行为客观危害的基本观念人身危险性与主观主义刑法理论相伴生，而行为客观危害是客观主义刑法理论的一个重心。刑法学是一门规范科学，因而刑法哲学是刑法理论的根基。刑法哲学探索刑法的本源，研究“应然之应然(即价值标准之应然)”，倘若从刑法的两大研究范畴“罪”与“刑”来说，就是公正的刑法应当如何界定犯罪?应当如何设计刑罚(或处置)?自刑法科学史以来，刑法理论总沿着两条主线发展着：其一，强调客观之罪、注重报应之刑，学界称之为客观主义的刑法理论、刑事古典学派、旧派;其二，强调主观之罪、注重教育之刑，学界称之为主观主义的刑法理论、刑事近代学派、新派。文艺复兴赋予科学独立的意义，与封建的君权神授相对立，新兴的资产阶级思想家提出了“天赋人权”的主张。天赋人权是人人生而具有的权利，人人皆有保卫生存、追求幸福和财产、享有自由平等的权利。此权利是永恒的，不得侵犯，不得让与。虽身为君王亦不得非法侵犯此权;如对此天赋的、人人享有的、普遍的、永恒的权利肆意侵犯，其统治将被推翻。(注：参见甘雨沛著：《比5较刑法学大全》(上册)，北京大学出版社1997年版，第269页。)这时资产阶级处于上升时期，它的主要任务是抨击封建专制的黑暗统治，指出它们是违反自然、违反理性的，强调资本主义是合乎自然、合乎理性的，资本主义社会是理性王国。1764年意大利学者刑事古典学派的创始人贝卡利亚(1738-1794)发表了《论犯罪与刑罚》一书，标志着近代意义上刑法科学的形成，贝卡利亚也获得了刑法学之父的美誉。旧派的其他主要代表人物还有德国的康德、黑格尔、费尔巴哈、英国的边沁等。十九世纪初，英法等国的资产阶级已经取得了统治地位，它们的任务已不再是摧毁封建专制，而是巩固、发展资产阶级统治。及至十九世纪中后期，资本主义经济已发展到一定的规模，逐步形成垄断。这时，资本主义的大工业都市发达，人口涌入城市，并出现诸多社会问题，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪突出，贫穷、失业、卖淫等普遍化，阶级斗争激化。对于这种新形势下的犯罪问题，刑事古典学派理论不能合理地作出解释与处理。同时，在资产阶级启蒙思想的基础上，将自然科学的研究成果引入社会科学的研究领域，已成为18、19世纪欧洲学术界流行的一种风尚。1876年意大利学者刑事近代学派的创始人龙勃罗梭(CesareLombroso,1836-1909)发表了其代表著《犯罪人论》，标志着犯罪学作为一门独立学科的诞生，龙勃罗梭由此被誉为犯罪学之父，刑法理论也产生了根本性地转变。新派的其他代表人物还有意大利的加罗法洛(RattaeleGarofalo,1852-1934)、菲利(EnricoFerri,1856-1929)、德国的李斯特(FranzvonLiszt,1851-1919)等。在刑事古典学派、刑事近代学派之后的现代帝国主义时期，刑法学家们又提出了许多学说：德国宾丁(KarlBinding,1841-1920)的规范论，德国贝林格(E.Beling,1866-1932)、迈耶(MaxErnstMayer,1875-1923)、麦兹格(EdmundMezger,1844-1962)等的构成要件理论，日本团藤重光(1913-)的人格行为论;法国安塞尔(MarcAncel,1902-1990)的新社会防卫论，德国威尔哲尔(HansWelzel,1904-1977)的目的行*为理论等等。(注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年，第200页以下。)这些学说是刑法理论的开拓，但从哲学根基上6来说，仍未从根本上超越旧派或新派的藩篱。(注：参见陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第260页。)近代认识论有两大对立的哲学派别：经验派和理性派。前者强调观察、实验，倡导经验归纳法，后者则强调数学方法的普遍意义，倡导理性演绎法;前者强调感性认识的重要性和实在性，强调认识的经验来源;后者则强调理性认识的可靠性和必要性，强调认识的理性来源。(注：参见陈修斋主编：《欧洲哲学史上的经验主义和理性主义》，人民出版社1986年版，第58页。)就法哲学而言，关于法律和国家的使命也有着两种对立的观点：个人主义观念与超个人主义国家观。个人主义观念是以一种愈来愈著名的契约为图画：只有这种契约才可使国家合理化，这个国家仅仅通过意愿自由的、完全可以理