浅析雇主责任

1浅析雇主责任摘要：主责任包含两方面的内容，一是雇主对雇员受到伤害的赔偿责任，二是雇主对雇员致人损害的赔偿责任。雇主责任为各国民法所普遍承认，但在我国还没有相应的详尽的法律规定，而在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的第九条以及第十一条作了相应的司法解释，用以处理司法实务中出现的问题。本文阐述了雇主责任的内容，产生原因，构成及我国相关立法等几个方面的问题。本文第一部分着重介绍了雇主责任的涵义，本文第二部分分析了雇主对雇员的赔偿责任和雇主转承责任的构成及其归责原则。本文第三部分阐述了我国雇主责任的司法实践。关键词：雇主；雇佣关系；职务行为；归责原则2浅析雇主责任雇主责任是指在雇佣关系中，由于雇员在从事职务行为中自身受到伤害或遭受第三人致害，雇主对雇员所应承担的赔偿责任，以及雇员的职务行为致第三人损害时，雇主对第三人所应承担的赔偿责任。雇主责任的出现是由雇主和雇员之间的关系决定的。雇员作为替雇主工作的人，为雇主赚取利益，与雇主关系密切，又是雇佣关系中经济地位较低的一方，为了保障侵权法律关系中受害者的合法权益，因此出现了由经济地位较高的雇主承担赔偿责任的雇主责任。雇主责任早已被西方各国民法所认可。随着我国雇佣关系的不断出现，有关雇主责任的案件也不断地出现在我们面前，然而我国至今并没有关于雇主责任的专门立法。最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中的第九条以及第十一条对雇主责任作出司法解释，以处理实践中的司法案例。本文旨在通过讨论雇主责任的有关含义范围，构成要件以及归责原则，以理清雇主责任在司法实践中具体应用的思路。雇主对雇员的赔偿责任1、雇主对雇员赔偿责任的含义雇主对雇员的赔偿责任的含义包含两个方面，一是雇主对雇员在从事雇佣工作中遭受损害的赔偿责任，是指雇员基于雇佣关系，从事雇主交予的工作时受到人身损害，雇主对此所应承担的民事责任；二是雇主对雇员遭受第三人侵害的赔偿责任是指雇员基于雇佣关系，从事雇佣活动时遭到第三人侵害，雇主所应承担的民事责任。2、雇主对雇员赔偿责任的理论基础雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任是由于雇员按照雇主的指示，以自己技能为雇主提供劳务，雇主对雇员有保护义务。因为雇主提供的工作环境、工作条件、工具存在危险或瑕疵，以及雇员自身操作原因，雇佣活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险，规定雇主的3赔偿责任有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识避免导致雇员受到伤害。雇主需对雇员遭受第三人侵害承担赔偿责任则是由于：第一，雇员完成工作系为雇主创造经济利益，雇主是受益人，雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。这符合“利之所在，损之所归”的传统报偿理论；第二，同雇主对雇员在从事雇佣工作中遭受损害的赔偿责任原因相同，雇员在工作中享有劳动保护的权利，雇主对雇员的雇佣活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对于雇员在其雇佣活动中遭受第三人侵害的，雇主应承担未尽安全注意和劳动保护的责任；第三，雇员在遭受第三人不法侵害后，虽依据侵权法律的相关规定，可向第三人请求赔偿，但在第三人没有偿付能力或向雇主求偿能得到更好赔偿的情况下，雇员向雇主求偿更有利于保护雇员的利益。一、雇主转承责任1、雇主转承责任的含义雇主转承责任是指雇员基于雇佣关系执行雇主交付的工作，违法的给他人造成损害时，应由雇主负担的赔偿责任。雇主转承责任即狭义的雇主责任。也有的学者将雇主转承责任称为“雇主替代责任”或“雇主代理责任”。“代理”一词，在代理法律关系中已有明确的含义。雇主对雇员致人损害的赔偿责任是基于雇主与雇员之间的雇佣关系依法所应承担的责任，而不是基于代理法律关系。“代理”一词不但不能鲜明的表达出这种责任的特点，反而会与代理法律关系中的“代理”相混淆，使他人产生误解。而“雇主转承责任”、“雇主替代责任”两词则避免了上述缺陷。它表明正是由于雇主与雇员之间的特殊关系，使得在一般场合应由侵权行为人自行承担的责任，在雇佣关系这种特殊的法律关系中，转移至雇主身上，由雇主承担。因此，笔者认为，在谈到雇主对雇员的职务侵权行所应承担的责任时，以使用“雇主转承责任”或“雇主替代责任”为宜。2、雇主转承责任的理论基础雇主的转承责任即雇主对雇员致第三人损害的赔偿责任建立在以公共利益论为底边，以道德义务论、权利义务一致论为两边的三角形理论基础之上。道德义务论指雇佣关系要求在雇佣活动中雇主对其雇员行为要进行监督和控制，这是雇主所负的道德义务。主要体现在两个方面：一方面雇主通过选任产4生雇员，在此过程中存在着监督与被监督、控制与被控制的关系。雇主在选任符合自己需要的雇员时，不仅要为自己挑选出符合自己经济利益的雇员，而且必须就其选任行为对社会的安全负有注意义务。另一方面，雇佣关系形成后，在雇佣活动范围内，雇主有权利也有义务来监督和控制其雇员的行为。这同样是出于对社会、对第三人的安全负有注意义务。权利义务一致论则是指雇主在享有控制和支配雇员职务活动的权力及雇佣劳动所带来的利益的同时，要承担雇员由于职务活动所产生的义务。即雇主享有利用雇员获利的权利,就应当承担赔偿雇员因职务行为造成第三人损害的义务。而公共利益论认为雇主责任是通过限制雇主的个人利益而保障了公共利益。公共利益是社会保障的基础，公共利益确保了社会所有民众的利益。为保障公众利益，有时会通过对个人利益形成限制的方式来进行。在雇佣关系中，雇主可以根据自己的需要从不定数量的劳动者中挑选自己需要的雇员，并对雇员加以控制和监督，这种基于他人意志所造成的人数不封闭性使得雇员相对于雇主方成为公共利益的主体，而雇主成为个人利益的主体。雇主责任的设置就是限制雇主的个人利益，来确保公共利益即雇员的安全。公共利益论，道德义务论和权利义务一致论为雇主责任的理论基础构成了稳固的铁三角，促进雇主责任理论的不断发展。二、雇主责任的构成要件雇主责任的构成要件是司法实践中确认雇主责任存在的根据，包括：一雇佣关系的存在是雇主责任的基础性构成要件；二雇员的执行职务行为是雇主责任的实质性构成要件。（一）雇佣关系的存在雇主责任的基础性构成要件是存在雇佣关系，也就是说雇主责任中必须存在根据雇佣关系为雇主工作的受雇人即雇员。在存在雇佣关系的基础上才能继续讨论雇主是否应负责任。1、雇佣关系的认定标准对于如何判断雇佣关系是否存在或雇佣关系范围大小，各国立法及民法理论5都存在不同的认定标准。法国最高法院认为，如果雇主“享有对其雇员发号施令或指导的权力,并且这种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话”，则雇主与雇员之间存在雇佣关系。但法国有学者认为此种界定范围过于狭小。法国通说认为，只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权力，就可以认为其存在雇佣关系。通常雇佣关系往往因劳动契约产生，但是雇员在从事其雇佣契约所规定的活动时是否享有一定的自主权，对于此种关系并不产生影响，同时，雇佣关系也可以因其他契约而产生，或者因家庭关系或朋友关系而产生，例如某人帮助其朋友完成某项工作。但承揽关系以及从事某种活动时以独立的身份来进行的活动，均非雇佣关系。只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权力，就可以认为存在雇佣关系，这种观点也是欧洲各国的普遍认识。在欧洲各国的侵权法中，如果上级有一般的下达指示的权力，雇主与雇员之间的从属关系就存在。判断雇佣关系的关键因素是“对他人授权行为的监督”。至于是被长期雇佣还是临时雇佣，二者之间是否存在合同关系，都不在判断标准之列。当下属履行本人分派给他的并对本人有益的任务时对他人造成损害的，这种从属关系也存在。日本法则强调使用者责任的中心在于支配他人的劳动，所以使用者和被使用者之间必须有实质性的指挥监督关系，或者说服从关系、指挥关系。加拿大法中，判断雇佣关系的存在主要依据三方面的因素：第一，雇员必须为他人工作，如果某人自己注册了公司，该公司与另一公司之间签订合同提供服务，则该人不能被认为是雇员。第二，雇员必须得到报酬。第三，雇员必须服从雇主。雇佣关系的实质是雇员必须服从雇主，此种服从可以从下列因素判断：一方有权解雇另一方，一方有权监察另一方的工作，一方有权监督另一方工作，一方是否专门只为另一方提供服务，在履行其职责时是否承担任何风险，除固定工资外是否还可望分得利润。雇主有权监督雇员工作。如果某人是独立契约人，则其完全不必服从另一方的指令,而且在履行其职责方面完全不必听从任何人的指令。我国立法上关于雇佣关系存在的判断在最高人民法院《关于人身损害案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款中：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从6事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”结合上述各国法律判例和理论以及我国司法解释规定，笔者认为雇佣关系的存在应依下列标准认定：第一，双方当事人是否签订书面的雇佣合同，如果签订雇佣合同则当然当事人双方存在雇佣关系；第二，如果没有订立书面的雇佣合同，则应考察当事人双方是否存在事实上的雇佣关系，主要应当要依据一方(雇员)提供劳务与另一方(雇主)给付报酬之间的对价关系来判断；第三，劳务提供方应由另一方选任,应遵守另一方的劳动纪律或者规章制度,要按照另一方的指示进行工作并接受对方的监督，如果行为人虽然为他人提供劳务但并非为他人所选任，则不成立雇佣关系。如甲单位借用乙单位车辆，乙单位派自己的司机丙驾车供甲使用，则甲、丙之间不成立雇佣关系。上述标准中最重要的一项是劳务提供方应由另一方选任并接受其监督。2、雇佣关系实践中应注意的几个问题在实践中，对雇佣关系的认定最重要也是最难处理的是雇员与独立定约人的区分，以及雇主对借用其他雇主的雇员是否承担雇主责任的问题。（1）受雇人与独立订约人的区分独立订约人(independentcontractor)是指“受雇从事某一特定的工作或任务,但有自由实施所分派的工作和自由选择完成工作的方法的人。”作为一般规则,雇主要为他的受雇人自身的人身损害以及受雇人的侵权行为承担转承责任,但是,当侵权行为人是一个独立订约人时,雇主不承担赔偿责任,即独立订约人在完成工作时即使犯错,也不对雇佣他的人引起责任。这一原则确立于19世纪早期,美国法院通常的解释是:雇主缺乏对独立订约人完成工作方式的具体控制,这正是独立订约人本人最有能力防止危险的发生和吸收造成的损失。而且,独立订约人有更好的安全保障设备和措施,通常也加入保险,能更好地分散损失。因此事故防范和损失化解的双重因素决定了独立订约人的侵权行为应当适用自己责任。同时，独立订约人自身所受人身损害也不能由雇佣人承担责任。我国民法中,独立契约人一般包括承揽合同中的承揽人,建设工程合同中的承包人,委托、行纪、居间合同中的受托人等。但应注意的是，在发包人或委托人直接对承包人和委托人进行监督或指示的情况下,则应当认为该独立契约人已经丧失其独立地位,从7而适用雇主责任。（2）借用其他雇主的雇员所谓“借用规则”,就是“最初的雇主基于合同系或者其他关系将其雇员暂时转移给另一雇主而于执行职务时发生损害或致使他人损害那么损害应由最初的雇主来承担还是由第三人来承担”。笔者认为，对于借用规则中雇主责任的认定，如果两个雇主对此有明确的约定应按照约定，如果没有约定或约定不明确，则可考虑以下标准认定：一是在损害发生时,谁监督或控制受雇人的行为；二是受雇人究竟为谁的利益执行职务。如果这两项标准有疑义不能决定时,则给予政策上的考虑,由两个雇主承担连带责任。（二）雇员的执行职务行为雇主责任的实质性要件是雇员须有执行职务的行为，即只有当受雇人的行为没有超出它的职务范围时，雇主承担雇主责任。认定职务范围是将雇主责任限制在一个合理的，雇主活动能扩张到的范围之内，雇主不必为雇员因私人行为导致伤害或造成他人伤害而承担责任。1、职务行为的认定标准关于“职务行为”的范围的认定标准，主要存在以下几种认识：（1）主观说此说又包括两种观点：其一，雇主意思说认为，应