冲突法

冲突法总论：法律冲突：是指两个或者以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的现象。国际民事法律冲突：是指对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。其产生的原因有各国民事法律制度互不相同；各国之间存在着正常的民事交往；各国承认外国人在内国的民事法律地位；各国在一定程度上承认外国民事法律在内国的域外效力。一、冲突规范（法律适用规范、法律选择规范）概念：是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律规范。特征：其是法律适用规范，不像实体法一样直接规定当事人的权利义务；其是法律选择规范，主要指导当事人或一国法院如何选择和适用法律；它是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性；其结构不同于一般的法律规范，由范围和系属两部分组成。冲突规范的构造：，→范围：是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题适用→关联词：→连结点：是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的依据。→系属：规定冲突规范中范围所要适用的法律冲突规范的类型：单个连结点：单边（明确到国别）、双边（只规定一个可以推定适用的法律）多个连结点：重叠（多个系属之间以“及”链接）、选择（多个系属之间以“或”连接，多个系属无适用先后则为无条件选择适用的冲突规范，有适用先后为有条件选择适用的冲突规范）系属公式：属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或者惯常居所作为连结点的系数公式。一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。动产的法定继承适用法律被继承人死亡时的住所地物质所在地法：是民事法律关系的客体物所在的国家的法律，它常用以解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。行为地法：是指法律行为发生地所属法域的法律，主要解决行为的形式要件问题当事人合意选择的法律：合同领域法院地法：审理国际民商事案件的法院所在国家的法律。主要解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题旗国法：常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。最密切联系地法：是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律，起源于法律关系本座说，经里斯发展重提，主要用以解决涉外合同关系。二、准据法的确定准据法的概念：经冲突规范指引用以解决国际民商事争议的具体实体法规则。先决问题：是指一国法院在处理涉外案件的某一项争讼问题时，如果必须以解决另一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题”“主要问题”，把需要首先解决的问题称为先决问题“附带问题”。先决问题的构成要件：1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、先决问题对于主要问题而言，本身具有相对的独立性，可以作为单独的问题向法院提出，并且他有自己的冲突规范可以援用；3、依主要问题的准据法所属国适用于先决问题的冲突规范和依照法院地国的适用于先决问题的冲突规范会选择出不同国家的法律作为准据法，并得出相反结论。先决问题准据法的确定：1、法院地法主义：①适用法院地法关于先决问题的冲突规范，找出准据法②适用准据法解决问题2、主要问题准据法主义：①适用法院地国关于主要问题的冲突规范，找到主要问题的准据法②适用主要问题准据法所属国有关先决问题的冲突规范，找到先决问题的准据法③适用先决问题的准据法解决问题3、个案分析主义《涉外民事关系法律适用法》司法解释一：案件涉及两个或以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律；涉外民事争议的解决以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质（最密切联系）确定其应当适用的法律。特殊情况下准据法的确定：1、时际法律冲突：产生原因①法院地国冲突规范变更、解决办法→一般依照修改过的国际私法的规定。②连结点的变更、解决办法→根据民商事法律关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则处理③冲突规范指向的准据法的变更。解决办法→立法程序进行的立修废，一般以准据法国的法律确定；意思自治选择的准据法发生变更，新法若有关于溯及力的规定依其规定，若无，则适用法律关系成立时有效的法律或者依照合同当事人的约定2、区际法律冲突：①由法院直接依据所适用的冲突规范的连结点，径自适用具体法域的法律为准据法②依该国的区际冲突规则确定准据法③按照解决国际法律冲突的原则解决区际法律冲突。《涉外民事关系法律适用法》关于区际法律冲突中准据法的确定：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用于该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。三、冲突法的一般问题识别：概念：在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴从而确定应援引哪一条冲突规范的认识过程。《涉外民事关系法律适用法》：涉外民事关系的定性，适用法院地法。反致：我国不承认反致，此类题目应当先找出法院地。直接反致：转致：间接反致：包含直接反致的转致：法律规避：概念：在国际民商事交往中，当事人通过故意改变连结点的方式，以避开本应适用的对其不利的法律，而使对其有利的法律得以适用的逃法或者脱法行为。构成：主观上故意；规避对象为当事人本应适用的法律；行为方式是改变连结点；客观上规避行为已经完成。《涉外民事关系法律适用法》司法解释：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中国法的强制性规定，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。对于规避外国法的强行性规定：我们认为若当事人规避的是外国法中某些正当合理的规定，应认定规避行为无效，若规避的是外国法中反动的规定，应认定为有效。公共秩序保留：概念：是指一国法院依照冲突规范应当适用外国法，或者依法应当承认与执行外国判决或仲裁裁决，或依法应当提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助与法院地国重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。外国法律的适用将损害中国社会公共利益的，适用中国法。《涉外民事关系法律适用法》司法解释一：有下列情形之一，涉及中国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范的指引直接适用涉外民事关系的法律、行政法规的规定：劳食反外环外国法的查明：概念：是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依照本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法：事实说→当事人举证证明；法律说→法官依职权查明，无需当事人举证；折中说→法官依职权查明，当事人协助。查明的途径：当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约国对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。以上方式无法查明，适用中国法。涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，当事人选择适用外国法的，应当提供该国法律。外国法应当由当事人查明，当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定不能查明外国法。法院应当听取各方当事人对应使用的外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认，有异议的，人民法院审查认定。冲突法分论：一、权利能力与行为能力的法律冲突法自然人权利能力的法律冲突法国际通行做法：1、适用有关法律关系准据法所属国的法律；2、适用法院地法；3、适用当事人的属人法。涉外失踪和死亡宣告的法律适用国际通行做法：1、适用失踪人的本国法；2、适用失踪人住所地法；3、原则上适用失踪人本国法，但是涉及在内国对失踪或死亡宣告有管辖权时适用法院地法；4、原则上适用失踪人本国法，但涉及在内国的不动产时例外；5、原则上适用失踪人本国法，但失踪外国人在内国有财产及应依内国法的法律关系时，适用内国法。我国的规定：民事权利能力→经常居所地法律；宣告失踪或宣告死亡→经常居所地法律；民事行为能力→经常居所地法律·自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。人格权内容→权利人（即被侵权人）经常居所地法律法人分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项→登记地法法人的主营业地与登记地不一致，可以适用主营业地法。法人的经常居所地，为其主营业地。二、法律行为、代理和时效的法律冲突法法律行为（主要指其形式要件）通行学说：1、场所支配行为原则→适用行为地法；2、选择适用法律行为本身的准据法或者行为地法；3、尽量使之有效原则，选择适用多种规范。第一种为主导，态度宽松的第三种为发展趋势。特殊法律行为方式的法律适用：不动产法律行为公示方法、不动产遗嘱→不动产所在地；债权让与法律行为→债务人住所地法；票据行为的方式→行为地法。代理之我国规定：代理适用代理行为地法，但是被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律；当事人可以协议选择委托代理适用的法律。（意思自治优先）时效：我国认为其属于实体法问题。涉外民事法律关系的诉讼时效，以冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定三、物权的法律冲突法物之所在地法原则：即物权关系客体物所在地的法律。发展渊源→13~14世纪意大利，巴托鲁斯提出不动产物权应适用物之所在地法，19世纪萨维尼倡导物权的设立和转移适用物之所在地法，19世纪末，许多国家在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则，主张物权关系一律适用物之所在地法。我们认为物权关系依物质所在地法是由物权关系本身的性质决定的物之所在地法原则的例外：1、在途物品的物权关系难以确定物质所在，故一般以其他连结点代替物质所在地，比如送达地法、发送地法、所有人本国法。2、船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用→登记注册地法、旗国法、标志国法。3、外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用，财产清理和清理后的归属不应适用物质所在地法，而依照其属人法解决。4、遗产继承的法律适用：单一制，区别制→动产遗产适用被继承人死亡时的属人法，不动产遗产的继承适用不动产所在地法。我国的规定：见殷敏P113国有化问题：否认国有化法令对本国人在外国的财产的效力：由于国有化法令或措施是惩罚性的；违反公共政策；以物权适用物之所在地法来否认；以外国未被承认为由否认。国有化法令对外国人在内国的财产的效力与补偿：承认前提下，进行补偿：不予补偿；给予“充分、有效、及时”的补偿；给予“适当、合理”的补偿。信托：意思自治优先，无协议，则适用信托财产所在地或者信托关系发生地动产附骨（动产随人）：巴托鲁斯主张物之所在地法只适用于不动产物权，动产物权依照属人法决定。动产物权适用所有人或者占有人的住所地法。四、债权的法律冲突合同准据法的历史沿革：以缔约地法为主的单纯以空间连结因素确定准据法的阶段→意思自治为主的阶段→意思自治为主、最密切联系原则为辅的合同自体法阶段合同准据法的确定方法：意思自治原则：是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。最密切联系原则：其思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，里斯创造。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应当适用的法律是合同在经济意义上或者其他社会意义上集中的定位于的某一国家的法律。但是由于其适用需要法官对国家、社会、当事人的利益及其他客观标志进行综合考察，因而给予了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正。为了解决这个问题，许多国家将此原则具体化，其突出表现是特征性履行方法来具体贯彻最密切联系原则特征履行方法：是指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。一般以非金钱履行方行为为特征履行，准据法应是承担特征履行义务一方当事人的住所地或者惯常居住地，如果其有营业所，则应当是营业所所在地法。合同自体法：是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同条款、性质和案件的总体情况推断当事人意图适用什么法律，如果