工程合同与索赔实务

1****教授天津理工大学管理学院院长博导工程索赔实务天津理工大学公共项目与工程造价研究所InstituteofPublicProject&CostEngineering,IPPCE2鲁布革水电站——中国第一个引进世界银行贷款实行国际竞争性招标的项目鲁布革水电站位于云贵两省交界处，距昆明市约320公里。电站装机容量60万千瓦，年发电量27.5亿度，工程投资8.9亿元。整个工程由枢纽工程、引水系统工程、地下厂房工程等三部分组成。我国于1980年恢复在世界银行的合法地位，1981年即向世界银行申请贷款建设鲁布革水电站，1983年获得世界银行董事会批准，贷款总额近1.5亿美元。20世纪80年代中期,我国首次实行国际竞争性招标的云南鲁布革水电站工程成为大型土建工程对外开放的窗口和建设管理体制改革的试点。这是我国面对的第一个土建施工国际承包合同的管理,也首次认识到了工程索赔管理的重要性和复杂性。3鲁布革引水系统工程施工招标，由我国水电部委托中国技术进出口公司组织国际公开招标，自1982年7月编制招标文件起，至工程开标，历时l7个月。1983年11月8日，中国技术进出口公司当众开标、实际投标的八家标价（按当日官方汇率折人民币）如下，其中第八家原联邦德国公司是废标：84608800928012000121201320217940020004000600080001000012000140001600018000万日本大成公司日本前田公司意大利英波吉洛公司中国贵华、西德霍兹曼联营公司中国闽昆、挪威FHS联营公司南斯拉夫能源工程公司法国SBTP公司各家公司投标价鲁布革引水系统工程施工招标大成公司中标注：根据承诺，大成公司竣工后将投标书中价值2062万元的三套全新设备全部无偿赠送中国，另赠配件84万元。4鲁布革引水系统工程施工招标（二）根据招标文件规定，凡与中国厂商联合投标的给予7．5%的优惠，对未与中方联营的加价7．5%排序，即使这样，仍是原标序。据此，招标人确认上述七户投标人标价有效。1984年1月至6月，经过初审，确定在前三标中选定一家中标。招标人分别与三家举行了各为3天的澄清会谈。在澄清会上，为力争夺标，三家公司分别提出若干优惠条件，如下表。大成公司如中标，竣工后将投标书中价值2062万元的三套全新设备全部无偿赠送中国，另赠配件84万元前田公司书面声明，若能中标，可向鲁布革工程提供2500万美元软货款，年利仅2．5％，并愿意与中国的昆水公司标后联营意大利英波吉洛公司提出以4l台新设备替换原标书中所列旧设备，竣工后免费全部赠送中方，同时免费培训中方技术人员5鲁布革引水系统工程施工招标（三）经中国经贸部和水电部的决策小组在征询世界银行意见后，在鲁布革工程局、第l4工程局与大成公司举行谈判，草签了施工设备赠给和技术合作的有关协议，以及劳务、当地材料、钢管分包、生活服务等有关备忘录以后，又在1984年6月9日收到世界银行回电表示对评标无异议的情况下，中方于6月16日正式向日本大成公司发出了中标通知书。招标至此结束。中标结果6鲁布革引水工程中的索赔款项涉及业主违约、不利自然条件、工程师指令增加等7大类别。在鲁布革引水工程实施过程中,共发生21起单项费用索赔和1起工期索赔,索赔总额为229.10万元人民币,占合同总额的2.83%。鲁布革水电站引水工程承包商工程索赔7工程索赔额较少的原因：•1）合同相对简单，招标时设计达到较好的深度，使得实施中工程变更很少。•2）合同文件比较完善、严密。•3）日本承包商（大成建设株式会社）为了进入中国建筑市场，忽略了许多根据合同条款可以索赔的事件。（如不可预见的较大不良地质条件增加的额外费用；实际地下渗水量数倍于业主提供的数据而产生的额外费用）8序号索赔原因分类索赔事件索赔金额/万元所占百分比名称次数日元人民币合计（人民币）1业主违约停水停电停油，未提供合格道路72260.535.4324.5510.72指定分包商违约混凝土质量不合格61078.4137.9247.0020.53不利的自然条件增加排水能力，增加混凝土浇筑、钢模24125.99105.52140.2761.24其他承包商干扰增加排水设备1524.860.625.042.25工程师指令增加增大隧洞灌浆量2204.620.882.601.16合同缺陷电传费差额11.791.790.87政策增加养路费增加17.217.213.2合计218203.41160.01229.10100注：1、业主违约引起的索赔有7起，占总数的33.3％。索赔额仅占合同额的2.83%。2、由于供应当地材料的指定分包商违约引起的索赔有6起，占总数的28.6％。3、其他原因引起的次数较少。数据来源：东南大学土木工程学院教学课件鲁布革水电站引水工程承包商工程索赔统计表索赔款项由日元和人民币结算9•影响力巨大的索赔事件——日本大成建筑株式会社对业主的违约索赔索赔事件：承包商车辆只能在块石垫层路面上行使，引起轮胎严重的非正常消耗，要求业主给予400多条超耗轮胎的补偿。索赔根据：业主违约，未按合同规定提供合格的三级标准现场公路最终结果：在外国专家的帮助下，业主赔偿了208条轮胎，共计1900万日元（约16万元人民币）。索赔过程缓慢，业主顾虑重重，时间一拖再拖，金额一压再压。10国内外对该项目索赔事件的反映：•国内业界人士认为这是“敲诈”，甚至有言论说：“索赔款哗哗地流进了日本人的腰包”，“什么低标价，鲁布革赔掉了一个大窟窿”。有的报告文学甚至说成是：“拳击老手打来的一记记重拳”，称“业主输得太惨了…….”•世界银行来华视察的专家以及外国驻现场的咨询专家都认为，这是水电建设项目“少见的低索赔”。国内业界对于“索赔”的理解与认识与国际理念存在较大差距。认识上的鲜明对比11对鲁布革水电站建设过程的认识：•1987年6月，李鹏同志在全国施工工作会议上作了以《学习鲁布革经验》为题的重要讲话。•1987年10月，国家体改委、劳动人事部、中国建设银行、国家工商银行行政管理局等部门联合发布了《关于批准第一批推广鲁布革工程管理经验试点企业有关问题的通知》。•“鲁布革冲击”冲击了因循守旧、循规蹈矩的传统习惯，树立了新的意识—建立以合同管理为中心内容的项目管理机制—工程管理与国际惯例接轨，培养高素质的项目管理人才“鲁布革”不仅仅是一个地理概念，而又是一个经济概念12加强索赔管理：•合同管理：合同管理贯穿于工程实施的全过程，而索赔管理是合同管理的重要组成部分。在国际工程中，索赔已成为许多承包商的经营策略之一，承包方应学会如何减少或转移工程风险，保护自身利益。要对合同中可索赔条款深刻认识，加强合同管理。•风险管理：对项目设计、建设期间的风险进行全面分析，降低风险源。加强对风险事件的处理能力，降低索赔事件的发生频率及额度。启示13目录•一、索赔的概述•二、常见的17种承包商向业主的索赔•三、业主方的索赔管理•四、索赔的程序•五、索赔文件的编写14一、索赔的概述1、索赔的起源2、索赔的含义3、索赔的依据4、索赔的分类5、索赔的意识15索赔在西方的发展•第二次世界大战以后，为了尽快地重建欧洲，大兴土木建筑工程，1945年12月制定发布了国际性土木建筑工程承包施工的通用标准合同条件，即以“国际咨询工程师联合会”（FIDIC）牵头命名的《土木工程施工合同条件》的初版，在国际工程界简称为FIDIC合同条件。•从上世纪70年代开始，由于土建工程承包施工领域内的竞争逐渐激烈，承包企业竞相压价以求中标，因而在施工过程中的亏损现象逐年增多，施工索赔便被提到工程承包界的议事日程上来，并逐渐成为承包施工必不可少的管理行为，成为承包企业保护其经济利益的惟一的、最基本的管理行为。1.索赔的起源16索赔在中国的发展发展20世纪80年代中期云南鲁布革水利发电站工程采用国际工程管理模式，给中国工程界带来了强烈的冲击波，而冲击的核心内容是出现的索赔，索赔概念自此开始进入中国。随着我国改革开放后大量外资项目和世界银行等贷款项目的建设，建设法律、法规的不断完善，施工索赔也逐渐被国内的业主、监理单位和承包商所认识和重视，如小浪底水利枢纽工程和二滩水电站，以及许多公路桥梁和发电站工程。经历了近20年的发展，工程索赔管理工作已取得了长足发展，获得了较为显著的成效，索赔无论在数量或金额上都呈不断递增的趋势。挑战研究水平处于起步阶段：1．对索赔的概念存在模糊甚至错误的认识2．对索赔的时限和索赔证据管理不充足3．索赔专门人才缺乏4．索赔经验及索赔实例贫乏5．“人情扭结”较严重6．索赔意识薄弱，对索赔管理的重要性没有足够的认识17索赔(Claim)指在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出的索赔要求。2.索赔的含义索赔的特征：1）索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、主张；2）索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件；3）索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错；4）与原合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损害；5）索赔必须有切实有效的证据；6）索赔是单方行为，双方还没有达成协议。18对于合同双方而言，索赔是维护双方合法利益的权利。索赔管理的任务包括索赔和反索赔：索赔(Claim)是对自己已经受到的损失进行追索，包括预测索赔机会、寻找和发现索赔机会和处理索赔事件；反索赔(CounterClaim)包括两个方面的含义：反驳对方不合理的索赔要求和防止对方提出索赔。19不同施工合同文本对索赔的定义根据1999版FIDIC《施工合同条件》第20.1款根据我国建设工程施工合同示范文本承包商索赔就是承包商依据合同条款或与合同有关的其他文件的规定，向业主要求工期延长和追加付款的一种权利主张。在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。20No.1国际通用的FIDIC合同条件:•国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制出版的《土木工程施工合同条件》(俗称“红皮书”).No.2世界银行推荐采用的合同条件:•世界银行发布的《工程采购招标文件样本》.No.3英国常用的合同条件:•英国土木工程师协会的ICE合同条件和皇家建筑师协会的JCT合同条件.No.4美国常用的合同条件:•美国建筑师协会制定的AIA合同条件和美国仲裁协会制定的AAA仲裁原则.3.索赔的依据国际工程常用的施工合同条件211991年颁布《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同管理办法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招投标法》1999年出台的《建设工程施工合同》修订版国内常见的施工合同条件224.索赔的分类索赔的分类按索赔的合同依据按索赔的目标按发生索赔的原因按索赔的处理方式按索赔的对象合同内索赔,非合同规定的索赔,道义索赔工期索赔,费用索赔索赔;反索赔单项索赔,综合索赔工程范围变更索赔;工程拖期索赔;加速施工索赔;施工现场变化索赔23(1)合同内索赔(ContractualClaims)•指承包商提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件中有文字依据，承包人可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款，亦称为明示条款。(2)非合同规定的索赔(Non-Contractualclaims)承包商的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条件中没有专门的文字规定，但可以根据某些条款的含义，推出承包商有索赔权。这一种索赔要求同样有法律效力，有权获得相应的补偿。(3)道义索赔(EX-Gratialclaims)业主了解承包商为完成某项困难工作，延误工程工期，甚至承受了额外的费用损失，出于善良的意愿达成双方友好关系的考虑，同意给承包商以适当地经济补偿。这是一种罕见的索赔形式，其索赔内容在合同条款中找不到相应的规定。No.1.按索赔的合同依据分类24(1)工期索赔(ClaimsforExtensionofTime)工期索赔是由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，承包人向业主要求批准顺延合同施工工期，即是将原来的工程