今天咱们来聊聊同业竞争剖析

今天咱们来聊聊同业竞争楔子：笔者自以为，凭借自己五年有余的从业经验来说，对于证券部的小伙伴而言，“关联交易”、“累积投票”和“对外担保”这三个词儿，应该能算得上所有进入证券部工作的小伙伴们入门考试卷里的名词解释必考题，那么今天，我们就不说这三个词儿，我们来说说“同业竞争”，哈哈哈哈哈哈……（被扔鞋）一、“同业竞争”是啥？让我们先来看看万能的“度娘”：“同业竞争是指上市公司（此处应该还加一个“或拟上市公司”）所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人或控股股东所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。”这些说完还不算结束，“度娘”还在这基本解释之后加了一句“法律上尚没有一个明确的界定和标准”。好了！那么问题来了：为什么说法律上没明确？为什么法律上不能明确？为什么要如此重视这样一个法律都没法明确的概念？答曰：（1）因为我国没有在《公司法》或《证券法》中具体规定或定义啥叫“同业竞争”。不过，笔者在《公司法》的第一百四十八条中“董事、高级管理人员不得有下列行为”的“(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”（2）为什么法律上不能明确？这个问题我们后面再说（3）第三个问题我们可以这么想：对于上市公司或拟上市公司来说，如果控股股东或者控股股东下属的其他除了上市公司之外的子公司和上市公司存在同业竞争的关系，那么对于上市公司中小股东来说，这股东利益就有很大可能被损害了。如果控股股东未来不喜欢上市公司这个“儿子”了，把同业的业务给其他“儿子”做了，那上市公司未来发展就很难过了。另外，还有一种观点是“同业竞争公司间的内部协议可能损害国家利益（如税收）”对于这个观点，笔者琢磨了很久但不知道如何详细给大家解释，于是就只能跪求一起加班熬夜干定期报告的财务部同事，求她给予一些帮助，所以，就有了如下的一段对话：笔者：求高总给科普下同业竞争和税收有毛线关系？（一脸诚恳）财务部“大佬”：结合同业竞争的含义可以看出，同业竞争的各方实际均为一个集团系内的不同关联方；由于存货从集团外部采购进来和对外部客户销售的收入是既定的，那么，在整个集团系内部流转所实现的利润总额也是确定的；因此，从整个集团利益最大化目标的实现来看，通过内部协议转移定价，把一部分利润由高税方转移到低税方，实现减少高税负区的应税收入或应税所得额，可以减轻集团系整体税负的目的，增加集团系税后所得笔者：那就是说可能存在：当同业竞争的上市公司A承担的税负高于B时，集团系出于利润最大化考虑，通过让A降低对B的产品售价与劳务收费额，或让A提高B所提供服务的收费标准等方式来减少高税负方A的应税收入或应税所得额，从而减轻集团整体的所得税与流转税税负，反之亦然？财务部大佬：恩，你这次还挺聪明的！差不多就这个意思吧笔者：扫噶！赚了打赏的钱，请你吃饭啊！财务部大佬：你那点儿打赏，就够吃根“小学生”，“四个圈”都吃不了！“可爱多”更别说了。姐姐我就当活络活络大脑，顺便给弟弟科普一财务知识了。（哈哈哈……）好了，现在回到第二个问题，“为什么说法律上没明确？”。在慧姐强大的法律法规信息库里，笔者找到的法律法规也仅仅是提到“同业竞争”的字眼，但是具体是什么形式也没有说得很清楚：《首次公开发行并上市管理办法》拟上市公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。拟上市公司募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对拟上市公司的独立性产生不利影响《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》律师须对拟上市公司同业竞争的以下方面发表法律意见：发行人与关联方之间是否存在同业竞争；如存在，说明同业竞争的性质；有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争；拟上市公司是否对有关解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响；募集资金项目用于哪些项目，是否会导致同业竞争《保荐人尽职调查工作准则》保荐人要取得拟上市公司改制方案，分析拟上市公司、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问拟上市公司及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查拟上市公司控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与拟上市公司产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查拟上市公司控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况《公开发行证券的公拟上市公司应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书（2006年修订）》相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见》股票发行审核委员会委员审核拟上市公司股票发行申请时，应关注拟上市公司与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争情况及对拟上市公司的生产经营的影响《上市公司治理准则》上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争《上市公司证券发行管理办法》上市公司募集资金投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11号――上市公司公开发行证券募集说明书》上市公司公开发行证券，必须在募集说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释；对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应披露解决同业竞争的具体措施；应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见《上市公司收购管理办法》收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争的,应当向中国证监会提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的书面说明。上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的，也必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争；存在同业竞争的，该投资者、一致行动人及其关联方或收购人需已作出相应的安排，确保与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性《上市公司重大资产重组管理办法》上市公司发行股份购买资产，应当有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性二、同业竞争怎么判断？从竞争的形式来分析，“当前业务的竞争”、“潜在业务的竞争”、“资源的竞争”和“投资机会的竞争”是主要竞争形式的四个方面，但从监管的角度来说，只要是实质上涉及公司的利益，就可以判定为构成业务竞争。因此，在判断是否属于同业竞争时，不仅要看经营范围，结合是否具有“重要性”，同时，最主要的是应遵循“实质重于形式”的原则“实质重于形式”的判断要求导致同业竞争判定标准无法明确、有效列举，需要结合发行人的具体情况进行个案分析从国资委和证监会在《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》：“国有股东与所控股上市公司要结合发展规划，明确战略定位。……合理划分业务范围与边界，解决同业竞争”。由此可以看出，判断同业的关键应该是在同一市场范畴内，所从事的业务范围是否相同或近似，即在同一市场范畴内，所从事的业务是否具有一定的相互可替代性三、同业竞争怎么办？先作承诺！（一）主要业务在同一市场，且业务相同或相似，构成直接竞争关系例如中国中材旗下两家上市公司祁连山与宁夏建材，主营产品相同，均为水泥、混凝土，且由于地理位置毗邻，二者的市场存在严重重合，长期面临同业竞争问题。为此，中材集团2010年承诺，“用5年的时间，逐步实现对水泥业务的梳理，并将水泥业务整合为一个发展平台，从而彻底解决水泥业务的同业竞争”，但至今仍未拿出可行的解决方案（二）细分市场、所从事的业务等存在差异，但有一定的可替代性，构成或可能构成直接或间接竞争关系近期因申请延期践诺而备受关注的一汽股份，在2011年开始同时持有一汽轿车和一汽夏利两家上市公司，虽然两家上市公司生产的车型并不完全相同，针对的目标客户、地域市场也不完全一致，但产品具有一定的可替代性，仍然存在同业竞争或潜在的同业竞争；因此，在监管部门要求下，一汽股份做出了五年解决同业竞争的承诺四、同业竞争怎么根治？1、“并”，即将同业竞争的公司股权、业务通过收购、吸收合并注入等方式整合到一个主体下2012年，山东高速集团以注入资产的形式重组ST丹化，重组资产为全资子公司山东省路桥集团有限公司100%股权。重组完成后，ST丹化更名为山东路桥，主营业务变更为路桥工程施工及养护施工。重组时，高速集团尚通过其子公司中国山东外经公司开展境外工程承包、商务部经济援助等工程施工业务。虽然二者业务存在明显差异且不存在实质性同业竞争，但考虑到山东路桥未来可能开展境外工程承包和商务部经济援助项目等业务，外经公司与重组完成后的山东路桥存在潜在同业竞争考虑到将外经公司整体注入山东路桥与山东路桥的战略发展规划相悖，不利于上市公司聚焦路桥施工主业，因此，2015年12月31日，山东路桥披露高速集团出具的《关于解决潜在同业竞争承诺事项解决方案的说明》，拟通过以下两步解决集团内的同业竞争：①将外经公司内现有的与山东路桥存在一定同业竞争关系且不存在明显项目风险的市政和公路类工程承包业务注入山东路桥；②将目前外经公司与山东路桥存在一定同业竞争关系的境外市政和公路类工程承包的资产和业务与山东路桥的境外路桥工程施工板块共同组建合资公司，并由山东路桥持有66.67%股权，以解决存量资产和以后增量项目资产的同业竞争问题；③外经公司除不适合托管的塞尔维亚和乍得项目外，不持有与山东路桥存在实质性同业竞争的其他项目，并承诺未来不再直接经营境外市政和公路类工程承包业务，同业竞争问题得到彻底解决2、“转”，即由同业竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系第三方（含国资委），保证整个集团内不存在同业竞争2013年，惠而浦集团在惠而浦（中国）非公开发行A股股票时，承诺将在该次非公开发行完成且惠而浦集团成为公司实际控制人后18个月内，有效的解决集团内洗衣机和冰箱业务的同业竞争问题，将通过促使惠而浦（香港）有限公司把对海信惠而浦的50%股权转让给第三方，或按照相关法律启动对海信惠而浦的清算解散程序；如果因自身原因未能履行上述义务，则每迟延履行该义务一个财务年度，将对惠而浦（中国）进行相应补偿2016年8月3日，惠而浦（香港）与海信科龙签署《股权转让协议》，约定惠而浦（香港）以一美元的对价将其持有的海信惠而浦50%的股权转让与海信科龙，通过转让竞争性公司股权的方式来解决集团内同业竞争现状3、“关、停”，即直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务卫宁健康（300253）在2011年的招股说明书中指出，公司注销了下属子公司上海金仕达卫宁医疗信息技术有限公司及上海为宁信息技术有限公司，注销原因均为“为了消除与发行人之间的同业竞争，保持发行人的独立性”4、“降低影响”，改变对同业竞争一方的持有目的和影响程度，即通过降低持股比例到一定程度或在决策机构内减少甚至不委派人员等方式，避免对一方存在控制、共同控制或重大影响等对其经营决策可能有决定或产生影响的情况存在万科A（000002）：（2007年万科增发）公司增发招股意向书中写道：公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%，华润股份不构成对公司的控