上市公司非公允关联交易的法律规制_以刑事责任为中心

63证券市场导报2011年8月号证券法律与监管在我国特有的市场发展路径及股权相对集中的背景下，上市公司关联交易的非公允倾向十分严重，并体现出隐蔽化、多样化的发展趋势，其所带来的社会危害性已不容忽视。在法律规制方面，现有的倚重自力救济的规制体系已显得捉襟见肘，因此亟待完善和发展以刑事责任为中心的规制体系，以增强惩戒实效。质重于形——我国上市公司关联交易价值评判体系之构建关联交易导致资源或义务在关联方之间发生转移，具有“双刃剑”的特性，为有效限制其不利影响，就必须对关联交易公允性作出科学、合理的鉴定。考察现有的法律规制框架，结合我国上市公司关联交易的实际情况，可以发现，我国关联交易界定及评判体系应秉持灵活开放的精神予以进一步完善。一、关联人(关联关系)界定的逻辑内涵对于关联人的界定，是界定和规制关联交易的逻辑前提。纵观各国立法体例，对关联人的界定采用封闭式列举法、开放式定义法，以及二者综合的方式。对此，有学者得出初步结论，即“关联人”的划定并不具有直接的私法适用价值，根据类似概念搭建的规范体系没有全面引领传统法律框架顺应现实冲击的能力。[1]简言之，“关联人”的外延并无一个放之四海而皆准的标准，实践当中也是如此。就我国的情况而言，公司法、证券法、税法、会计准则以及交易所的自律管理规则等，未从正面角度对“关联关系”进行统一的界定，各自划定的关联人范围也不尽相同。从《公司法》217条及其他相应条款的规定来看，存在“可能导致公司利益转移”的关系，应当是成为关联人的充分及必要条件，而是否存在“支配”或“重大影响”关系，则应当是判断是否满足这一条件的直观、核心标准。这一判断规则的逻辑内涵是：存陈亦聪武俊桥(厦门大学法学院，福建厦门361005)摘要：关联交易带有与生俱来的非公允倾向。在我国特有的市场发展路径及法制发展尚不健全的背景下，非公允关联交易呈现出鲜明的自身特点以及愈演愈烈的发展趋势。本文通过将我国现有关联交易法律制度与上市公司关联交易实践进行比对，提炼出更为科学、合理的界定标准及价值评判体系，并在此基础上优化和完善以刑事责任为中心的规制体系，增强法律惩戒实效，对于有效规制非公允关联交易，维护公平、诚信的市场理念，具有极强的现实意义。关键词：上市公司；非公允关联交易；刑事规制Abstract:Connectedtransactionhasitsinherentriskofbeingunfair,andpresentsitsowndistinctivecharacteristicsandintensifieddevelopmenttrend,duetothehistoricaldevelopmenttrajectoryofChinesesecuritiesmarketanditsimperfectlegalsystem.Comparingcurrentlawaboutconnectedtransactionandpracticesofconnectedtransactionsoflistedcompanies,wefindthatthepresentregulationsystemhasbecomeincreasinglyinadequatewhendealingwiththecomplicatedandcovertconnectedtransactions,soit’sveryimportanttodevelopamorespecificstandardofjudgmentofconnectedtransactions,aswellasamoreefficientregulationsystemwithcriminallawasthecore,whichwillbehelpfultomaintainthefairnessandintegrityofthemarket.Keywords:listedcompanies,unfairconnectedtransaction,criminalregulation作者简介：陈亦聪，华东政法大学博士生，任职于上海证券交易所。武俊桥，上海证券交易所博士后工作站在站博士后。中图分类号：DF438文献标识码：A上市公司非公允关联交易的法律规制——以刑事责任为中心64证券市场导报2011年8月号证券法律与监管在“支配”或“重大影响”关系是条件，且对这一影响强调的是力度而不论是直接或间接施加的；“可能导致公司利益转移”则是结果，且对这一结果强调的是其可能性而非实然性。对这一逻辑关系作进一步推导，存在“控制”或“重大影响”关系的途径和形式则是千变万化、无法穷尽的。因此，界定关联人的关键，就不应拘泥于其万千表象，而应回到其核心环节，即是否存在“支配”或“重大影响”关系上来。这一定位对于“人情社会”盛行、在法律规则体系之外另有一套“关系”规则独立运作的我国国情而言，显得尤为必要。基于此“支配”或“重大影响”关系，以是否受制于信义义务为标准，可以将关联人划分为公司管理层人员与公司股东(包括由该股东之关联关系衍生的类关联人)两个类别。这一划分同时也将集中体现现代公司治理中因利益冲突所引发的两大痼疾：由公司管理者与公司及整体股东之间“委托—代理”关系所产生的“代理问题”，以及由“投票机制失灵”和“资本多数决”所引发的多数股东控制公司的问题。而无论是哪一种类别的关联人，他们与公司的交易都有着相同的表面危害性，即作为公司的“内部人”很可能利用决策权和控制权将原本属于股东整体的利益据为己有。但是，这两类关联人进行的交易形式的利益冲突根源是不一样的，前者属于管理层与股东整体之间的利益冲突，后者则主要为多数股东与少数股东之间的利益冲突。而且，控制股东的另一特殊之处在于，因为股东被默认为是公司的所有者，通常无需承担公司运营过程中所产生的责任，且可以规避法律加诸公司代理人或代表人的特别责任。[2]对此，在相应的规制力度及方式上，法律应予以足够的认知与区分。二、关联交易认定的实质要件在认定关联关系主体的基础上界定关联交易，还需对关联交易的“交易”本身进行认定，它反映的是对关联交易概念中行为的界定。综合我国现有的相关法律体系，其关注的本质要件只有一个，即交易应体现为一种导致利益(包括资源、劳务或义务)转移的作为或不作为，是否支付对价，是否双方或单方行为均在所不问。[3]当然，关联交易的形式同样可以丰富多彩，而为监管以及司法实践之便利，法律、法规或自律规则等通常会在对“交易”进行定义时列举一些典型的具体形态，上证所《上市公司关联交易实施指引》即是一例。即使如此，实践当中不应局限于各类已经明确列举的事项，而应抓住“利益转移”这一实质特征，予以具体认定。需要指出的是，近年来关联交易的隐蔽化趋势，在一定程度上表明了关联交易形态的复杂多变性，需要法律对此予以重视，并做出有针对性的规制安排。三、关联交易价值评判的路径选择1.倚重程序公正的路径难以达致实质公正在界定关联交易的基础上，需进一步对关联交易的公允性作出认定，才能予以有效规制，尽可能地防范其不利影响。我国《公司法》并未对就关联交易作出正面的定义，因此也谈不上对关联交易的公允性制定具体判断标准。但是，《公司法》第20条、21条的原则性规定表明了其基本立场，即禁止非公允的关联交易，同时也从侧面表明，非公允关联交易应是指造成了“损害公司利益”结果的关联交易。此外，对于一些“损害公司利益”倾向十分明显的关联交易类型，如第16条所述之直接向董监高借款，则无论其公允与否，公司法予以直接禁止。“损害公司利益”的标准，更多地是从结果的角度来评价一项关联交易是否公允，但这一标准显然缺乏具体操作性。首先，“损害公司利益”这一结果过于普遍化，众多的行为均可造成这一结果，因此其与非公允关联交易的对应性并不十分明显；其次，要在纷繁复杂的商务活动中判定公司利益是否受损以及受到何种程度的损害，对于外部人而言，无疑是一件十分棘手的事情。因此对于非公允关联交易，尚需更为直观的判断标准。但是，公司法并未进一步正面明确或者细化关联交易公允性的具体表征，而是转向对程序公平做出一系列规定，例如确立了特定关联交易的股东大会批准制度，以及关联董事、股东的表决权排除制度等，以期在表决机制上排除关联人施加影响，实现关联交易的实质公允。《公司法》之所以选择这一路径，应是出于如下考量：一是充分尊重市场活动中的意思自治，故尽量克制对关联交易本身设定实质性限制；二是充分尊重公司独立人格下的决策自治，故借重程序公正，以求达致、并借此评价关联交易的实质公平。但是，细究关联交易之内在属性，并将其置于国有控股股东“一股独大”、证券市场融65证券市场导报2011年8月号证券法律与监管质来说是一个利益转移的过程，而利益的转移通常是以转移定价这种基本的方式来实现的，且价格因素的可比性又远高于其他可能的评价因素，因此关联交易定价即成为评价其是否公允的一个最为典型的指标，也较为符合我国现有的行政监管及司法裁判的特点和需求。需要指出的是，并非所有的交易都以定价方式进行，或者即使有定价，某些情况下也难以找到有效的参照市价。对此，有学者指出，承担风险并追求与风险相当的利润是所有商业行为的根本，也是所有商业行为唯一不变的常规，因此判断关联交易是否公允，核心标准应当是“承担风险并追求与风险相当的利润”。[5]这一标准的确更加接近“公允”的实质，但却对审查部门提出了更高的判断要求。而事实上，法院并非专业的经营者，其并没有专业能力来做这样的专业评估。兹以为，在缺乏市价参考的情况下，对于表面看来即显失公允的关联交易，可以要求关联人就其公允性作出说明。综上，从我国上市公司关联交易现状出发，对关联交易公允性的判断，应注重其实质公允，以避免对关联交易的规制流于形式。满足相关决策程序及信息披露要求，应仅作为关联交易公允性的初步证据而非最终证据，更不能成为非公允关联交易的免责事由。当然，在作实体审查时，也应注意保留必要限度，以免过度损害商业自治。剑指偏锋——我国上市公司非公允关联交易规制现状与不足一、我国非公允关联交易法律规制现状对于非公允关联交易所显露的危害性，现有法律制度已有关注，从法律法规、行政规章直至自律业务规则等，均涉及对非公允关联交易的不同程度的规制。如果对“规制”从预防及惩戒角度进行理解，那么非公允关联交易的法律责任应该是一个重要的组成因素，但可能也是最需要予以完善的地方。现有的规制框架主要由以下几个部分组成。1.非公允关联交易的民事制约首先，作为民事领域的“主战场”，《公司法》划定了关联交易的主体范围、确立了禁止非公允关联交易的基本立场，设置了防范非公允关联交易的若干具体措资模式尚有缺陷、司法制度未能有效震慑非法利益驱动的外部背景下，就不难发现上述考量有失妥当。首先，独立意志的丧失导致意思自治原则失去了存在的基础。私法崇尚意思自治，在合同是出于双方真实意思表示而达成的情况下，即使一方的利益因履行合同受到了损害，司法也不会直接介入进行实质公平的审查，进而撤销相关交易安排。但是，对于关联交易而言，在交易双方存在控制与影响的特殊关系情况下，双方平等协商的地位发生了扭曲，合同的结果并非确定的出自于双方的真实意思表示，交易的公平自然也无法得到保障。正如克拉克教授所述，“在没有两个或者两个以上独立交易当事方的情况下，并不存在真实的契约或交易。事实上，自我交易的根本含义是：交易表面上发生在两个或者两个以上当事方之间，实际上却只由一方来决定”。[4]当意思自治失去了存在的基础，监管的介入也就顺理成章了。其次，公司人格的形骸化导致程序正义难以补正实质公平的缺陷。表面看来，关联交易的程序性标准客观、外化且容易判断，但却可能并不具有真正的鉴别力，也难以达致真正的实质公平。首先，在关联交易中，关联人因为其拥有的支配力，其意志往往取代了公司本身的独立意志，导致公司的独立人格形骸化，公司所作的决策很可能不再反映公司的意志及全体股东的利益；其次，单纯从表决机制上设置机关，难以排除现实中无往不在的关联人实际控制力和影响力，对于一个对公司决策具有重大影响能力的关联人来说，要一手炮制和导演“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