建设工程法规_课件39

建设工程法规及相关知识主讲人：刘菁调解、和解制度与争议评审1Z308050行政复议和行政诉讼制度建设工程纠纷的主要种类一、建设工程民事纠纷在建设工程领域，较为普遍和重要的民事纠纷为：合同纠纷（财产纠纷）、侵权纠纷（人身关系）二、建设工程行政纠纷建设工程领域引发行政纠纷的具体行政行为主要有：1．行政许可。易引发的行政纠纷如：行政机关的行政不作为、违反法定程序等。2．行政处罚。易导致的行政纠纷如：行政处罚超越职权、滥用职权、违反法定程序、事实认定错误、适用法律错误等。3．行政奖励。易引发的行政纠纷如：违反程序、滥用职权、行政不作为等。4．行政裁决。易引发的行政纠纷如：行政裁决违反法定程序、事实认定错误、适用法律错误等。民事纠纷的法律解决途径民事纠纷的法律解决途径主要有四种：和解、调解、仲裁、诉讼。一、和解和解可以在民事纠纷的任何阶段进行。和解达成的协议不具有强制执行力。二、调解调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。司法（法院）调解、仲裁调解以及经法院司法确认调解协议有效的人民调解具有强制约束力。三、仲裁仲裁机构是民间团体的性质，没有协议就无权受理仲裁。有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权；纠纷发生后，一方当事人提起仲裁的，另一方必须仲裁。仲裁调解范围仅限于民商事纠纷。仲裁的特点：自愿性、专业性、独立性、保密性（不公开审理为原则、快捷性(一裁终局)四、诉讼民事诉讼的特征：公权性(人民法院代表国家意志行使司法审判权)、程序性（一审程序、二审程序和执行程序三大诉讼阶段）、强制性。行政纠纷的法律解决途径解决途径主要有行政复议和行政诉讼。除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以提起行政诉讼。工程建设领域中的民事纠纷有其自身的特点，其中不包括的是()。A．施工方与建设方法律地位平等B．争议的内容主要是双方的权利和义务C．任何一方对自己的财产可以自由处分D．各方对有关人身关系的民事纠纷享有处分权答案：D．下列选项中，当事人应承担侵权责任的是()。A．工地的塔吊倒塌造成临近的民房被砸塌B．某施工单位未按照合同约定工期竣工C．因台风导致工程损害D．某工程存在质量问题答案：A．某工程公司由于建设单位一直拖欠工程款，近2年来一直拒绝履行质量保修工作，产生的如下法律后果中，属于行政处罚的是()。A．罚款B．被扣除保证金C．申请晋升资质等级不予批准D．申请主项资质以外的资质不予批准答案：A．在某建筑工地上，附近居民与施工方发生噪声扰民纠纷，双方同意调解解决。在下列解决争议的方式中，由()主持或参与的调解，属于行政调解。A．施工方上级单位B．建设方C．当地政府建设主管部门D．人民法院答案：C．下列所给选项中，关于仲裁管辖的表达，正确的是()。A．实行级别管辖，但不实行地域管辖B．实行地域管辖，但不实行级别管辖C．既不实行级别管辖，也不实行地域管辖D．既实行级别管辖，也实行地域管辖答案：C．下列选项中能作为行政诉讼被告的是()。A．建设单位B．施工单位C．建设行政管理部门D．鉴定机构答案：C．在建设工程领域，行政机关所做的下列行为属于行政许可的是()。A．对责令停止施工的项目允许其开工建设B．吊销资质证书C．对先进单位予以表彰D．颁发施工许可证E．核准企业资质等级答案：D、E．在建设工程领域常见的行政处罚有()。A．降低资质等级B．责令停止施工C．取消投标资格D.记过E．裁决损害赔偿答案：A、B、C．在下列调解书中，()生效后具有强制执行力。A．行业调解B．司法调解C．行政调解D．经法院确认的人民调解E．仲裁调解答案：B、D、E．下列关于行政复议的说法中，正确的是()。A．行政复议机关只审查具体行政行为的合法性B．行政机关尚未做出决定之前，可以对其倾向性意见提请复议C．行政复议以书面审查为主，以不调解为原则D．对于正确的处罚决定不得提请复议E．复议决定一般不为终局裁决答案：C、E．下列事件中，对相关处理不服可以提起行政复议的是()。A．工人王某在工地偷盗建材被公安机关拘留B．李某的建造师资格被撤销C．劳动部门对张某的劳动争议进行调解D．城管部门对施工单位的罚款决定E．质检监督站对不合格建材采取扣押措施答案：B、D、E民事诉讼的法院管辖(一)级别管辖（略）(二)地域管辖1．一般地域管辖——“原告就被告”2．特殊地域管辖如建设工程合同纠纷提起的诉讼属于特殊地域管辖通常，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。但也可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。．专属管辖因不动产纠纷提起的诉讼属于专属管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。由不动产所在地人民法院管辖。民事诉讼当事人和代理人的规定一、当事人狭义的民事诉讼当事人：原告和被告。广义的民事诉讼当事人：原告、被告、共同诉讼人和第三人。二、诉讼代理人诉讼代理人代为承认、放弃、变更、斥讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。【案例】（P309）1．背景甲公司开发某商业地产项目，乙建筑公司(以下简称乙公司)经过邀请招标程序中标并签订了施工总承包合同。施工中，乙公司将水电安装工程分包给丙水电设备建筑安装公司(以下简称丙公司)。丙公司又将部分水电安装的施工劳务作业违法分包给包工头蔡某。施工中，因甲公司拖欠乙公司工程款，继而乙公司拖欠丙公司工程款，丙公司拖欠蔡某的劳务费。当蔡某知道这个情况后，在起诉丙公司的同时，将甲公司也起诉到法院，要求支付被拖欠的劳务费。甲公司认为自己与蔡某没有合同关系，遂提出诉讼主体异议；丙公司认为蔡某没有劳务施工资质，不具备签约能力，合同无效，也不能成为原告。．问题蔡某可否在起诉丙公司的同时，也起诉甲公司即发包方?3．分析原理：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结论：本案中蔡某作为实际施工人，不仅可以起诉违法分包的丙公司，也可以起诉作为发包人的甲公司。但甲公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人蔡某承担责任。民事诉讼证据的种类、保全和应用一、证据的种类民事证据有以下7种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。(一)书证和物证书证，如合同文件、各种信函、会议纪要、电报、传真、电子邮件、图纸、图表等。物证，如，在工程实践中，在对建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据。(二)视听资料对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，只要不是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。(三)证人证言和当事人陈述1．证人证言与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。2．当事人陈述只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。(四)鉴定结论和勘验笔录1．鉴定结论重新鉴定情形：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。2．勘验笔录勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。二、证据的保全(一)证据保全的概念和作用证据保全：是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。(二)证据保全的申请当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。采用仲裁解决争议的，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。(三)证据保全的实施采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。三、证据的应用(一)举证时限当事人没有在法律规定或法院、仲裁机构指定的期限内提交证据，将视为当事人放弃举证权利，法院、仲裁机构有权利不组织质证或不予接受，当事人将承担举证不能的法律后果。在适用一审普通程序审理民事案件时，人民法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限，该期限不得少于30日。三、证据的应用(二)证据交换在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，进行证据交换。(三)质证质证，指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程(四)认证认证，指法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。不能单独作为认定案件事实依据的证据，如：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；无正当理由未出庭作证的证人证言等。证据的效力：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(3)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。民事诉讼时效的规定一、诉讼时效的概念诉讼时效，是指权利人在法定的时效期间内，未向法院提起诉讼请求保护其权利时，依据法律规定消灭其胜诉权的制度。二、不适用于诉讼时效的情形(1)支付存款本金及利息请求权；(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权；(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。三、诉讼时效期间的种类1．普通诉讼时效：2年。2．短期诉讼时效：1年，如：身体受到伤害要求赔偿的；延付或拒付租金的；出售质量不合格的商品未声明的；寄存财物被丢失或损毁的。3．特殊诉讼