第1-3节概述法律继承法律移植

法理学（下）理论法学教研室张巍《法理学（下）》课程性质和任务•专业必修课•在前置课程《法学导论》[《法理学（上）》]所形成的法学基本知识、基本理论的基础上，进一步学习和研究法的一般规律，培植关于法和法治的基本精神、基本理念，培养和训练法律推理、法律解释、法律漏洞填补等法律方法，理解法与其他社会现象的制约与互动关系，力图使同学们的思维方式、表达能力和法律技能更具专门性、职业性和系统性，成为能够解决各种复杂疑难法律实践问题的高层次应用型法律人才。教学内容及学时分配•第一章：法律发展与法治现代化2•第二章：法律程序2•第三章：法律方法——法律推理、法律解释、法律论证、法律漏洞填补10•第四章：法的价值——概述、基本价值内容及其应用8•第五章：法与社会——法与经济、政治、文化8•第六章：法与法治国家4•第七章：法与和谐社会2主要参考书•1、教材•葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2007年7月第3版•孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2004年8月第2版•沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2003年6月第2版•2、专著类（国内）•何勤华：《法的移植与法的本土化》，法律出版社•梁治平：《法律解释问题》，法律出版社•梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社•卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社•刘作翔：《法律文化论》，商务印书馆•何勤华：《法律文化史谭》，商务印书馆•高鸿均：《清华法治论衡》，清华大学出版社•苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社•梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社•谢晖：《法的思辨与实证》，法律出版社•张文显、李步云：《法理学论丛》，法律出版社主要参考书•3、专著类（国外）•[美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，中国政法大学出版社•[德]拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆•[英]丹宁：《法律的正当程序》，法律出版社•[美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆•[英]密尔：《论自由》，商务印书馆•[美]罗尔斯：《作为公平的正义--正义新论》，上海三联书店•[美]庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆•[英]丹宁：《法律的训诫》，法律出版社•[美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社•[英]哈耶克：《法律、立法和自由》，中国大百科全书出版社•[美]富勒：《法律的道德性》，商务印书馆•[美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社•[德]魏德士：《法理学》，法律出版社•[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，法律出版社第一章法律演进、发展与法治现代化•教学目的和要求•本章主要通过有关理论学习，理解法律演进和发展的规律，能够以科学的观点认识当代法律的由来及其远景，为认识法律、发展和完善法律以及实现法的现代化服务。•重点和难点•法律继承的概念、原因；法律移植的概念、必要性、类别、需要注意的问题；中国法的传统的特点；法的现代化的动力来源、类型；当代中国法治现代化；当代中国法制改革的基本内容第一节法律演进与发展概述•一、司法考试大纲中的“法的演进”相关内容•第一节法的起源•法的起源的各种学说；•法产生的过程与标志（法产生的根源法产生的主要标志法与原始社会规范的主要区别）•法产生的一般规律•第二节法的发展•法的历史类型（法的历史类型的概念；法的历史类型的更替）•法的继承与法的移植（法的继承的含义与根据；法的移植的含义）【详见后】•第三节法的传统•法的传统的含义【详见后】•法律文化的含义法律意识（法律意识的含义与结构）【详见后】•法系（法系的含义；西方国家两大法系的含义与区别）•第四节法的现代化【详见后】•法的现代化（法的现代化的含义；法的现代化的动力来源；法的现代化的类型）•当代中国法治现代化的历史进程与特点•第五节法治理论【详见后】•法治（法治的含义法治与人治的区别法治与法制的区别）•法治国家与社会主义法治国家（法治国家的含义；法治国家的基本条件；社会主义法治国家的基本条件）•二、法律演进和法律发展的内涵•法律演进：已经处于定型化的法律制度的既有发展实况•法律发展：教材•与法律演进的主要区别：法律发展更多关注法律制度在当下或者现在所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。•“法律演进”与“法律发展”语汇的使用•经常可以通用•法律演进：在特别强调法律的长时段的既有变化时•法律发展：在特别强调法律的现实变化，特别是以重大的法律观念变化所引导的法律的制度方面的进步时•三、法律演进与法律发展的特点•教材205-206•法律发展模式上：进化论与建构论•法律发展道路上：本土化与国际化•法律发展的动力来源上：内源型与外源型•探讨：中国的法律演进与法律发展特点•混合型？•四、法律演进与法律发展的基本规律•辩证——社会发展是最终决定和推进力量，社会发展与法律演进和法律发展相互适应；•综合——内外结合、进化与建构结合、本土化与国际化结合•技术——法律规范、法律制度及法律适用程序与技术从简单到复杂、粗糙到精细、感性到理性、含混到明确、杂乱到体系化、重实体到重程序的长期、缓慢过程•法律内容及其价值蕴涵——从义务本位到权利本位的价值观念与法律规范和法律制度的转型过程•演进与发展态势——从自我确证的封闭式发展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合的开放式演进与发展过程•具体途径——由历时性的继承、共时性的移植与立足于本国现实需求的创新和改革构成的多元化渠道知识拓展：法律发展（演进）的阶段•前苏联法学家：法的四种历史类型•梅因：身份法和契约法•庞德：原始的法、严格的法、17-18世纪的衡平法和自然法、成熟的法、社会化的法、世界法•马克斯·韦伯：形式非理性的法、实质非理性的法、实质理性的法、形式理性的法•国内法理学者：义务本位的法、权利本位的法、社会本位的法•法的演进与发展，是时间上的由古至今及未来，是法的历史类型的更替，是法的精神、原则及法的本位的演化过程，是法的实质与形式的理性化的过程知识拓展：法律演进式样的复杂性1•原因：法律不是超越社会、孤立自在的本体，法律的演进与社会的经济、政治、文化和自然条件不可分。•庞德：法律不仅是文明的产物，而且也是通向文明、维系文明和促进文明的工具。•孟德斯鸠：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。•孟德斯鸠认为，影响法的内容及其演进的两大类可变因素：•1.环境因素，分为地理因素（气候、地理位置、土壤等）、社会-经济因素（生产方式、人口、财富和贸易等）、文化因素（宗教、传统和习惯等）；•2.纯粹政治因素（例如政体的性质和原则）•正是由于这些因素的影响，法律演进在不同地域、不同历史阶段才会出现不规则的进程，呈现出不同的式样。法律演进式样的复杂性2•复杂性的表现：•不同国家法律产生和发展的时间进度不同：•公元前3000年两河流域的最古老的成文法•古希腊的成文法产生于公元前7-6世纪•古罗马的成文法出现于公元前450年•法律演进存在着历史传统、表现形式和结构、法律渊源的性质各方面的差异，法律演进的代表性产物——法系是各种法律文化既相互碰撞、冲突又相互融合的产物。•主动选择、被动接受；文化的输出交流、军事经济政治的征服•法律演进既受社会基本矛盾运动制约具有一定的规律性，又受各种复杂因素的影响而具有矛盾性和偶然性、曲折性。•古罗马调整简单商品经济的法•法国民法典的风格与内容•21世纪初世界各国的反恐立法•参考葛洪义《法理学》121知识拓展：法律演进的动因（葛123-126-舒）1•经济动因—更有力、最原始、最有决定性的动因•社会基本矛盾：法的起源、发展和演变的根本动因，尤其是法的历史类型的更替。•生产关系、经济基础的根本变革与部分变化——法的质变与量变•经济动因之1—地理环境：山川、河流、土地、气候•马克思主义认为，地理环境并非法律演进直接的、决定性的影响。•但是，地理环境的差异确实造成了社会的政治制度和法律制度发展的不平衡。−卢梭《社会契约论》117、118−孟德斯鸠《论法的精神》234-286•作业：查阅《社会契约论》、《论法的精神》中关于地理环境决定法的性质的相关内容并摘录或总结。•经济动因2—人口因素：国家或社会的基本因素•并非法律演进的决定性因素•但人口的动态分布和变化状态，例如数量、增长速度、规模和密度、结构、迁徙等，也直接或间接地影响法律的发展。−人口因素作为国家制定国民经济计划法、城市建设规划法、人口发展计划法、婚姻家庭法等基本因素的参考依据−当代中国人口与计划生育法、资源利用污染防治等方面的立法补充：法律演进的动因（葛123-126-舒）3•政治动因：政治结构、政治制度和政治关系•推动力或阻力•法的变迁受制于政治制度、政治结构的变迁•奴隶制下：父权和对奴隶的支配权作为家庭法的基础•封建制下：领主法、庄园法封建等级法构成法的主体•近现代民主制下：以分权为内容的宪法•专制政体中，设置宰相就是一条基本法律——《论法的精神》P18•独立或超越于一定政治结构、政治制度的法律是不可能存在的•法的类型更替的直接条件是政治变革或社会革命•英国法和法国法的具体演变历史不同，但其资本主义法的建立，都是资产阶级革命的产物。补充：法律演进的动因（葛123-126-舒）4•文化动因•法的起源是人类文化进化的结果，法的演进与每一地域、国家和民族的文化的发展相关联。尤其是那些在独立的环境系统中生成和发展的法律体系而言，法律实际上是一个民族文化创造的一部分，他们体现着这个民族的精神品质。•萨维尼：法律是民族特性、民族精神决定的，就像语言、风俗和建筑一样。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大，最后随着民族个性的消亡而消亡”。•法系的差别、各国具体法律制度、法律原则的特性，都与民族的文化类型有关。民众生活实践中生成和流行的观念和意识（包括法观念和法意识），对于任何时代的法律制度的变迁都有深刻的影响。•新与旧、域内与域外文化的冲突将促成法律制度的转型，而法律制度的变化必须以国民法观念、法意识的转变为前提。•思考：联系清末以前中华法系的文化特性；联系清末法制改革；联系当代中国法制改革与法的现代化第二节法律继承•一、法的继承的含义和特点•法的继承是不同历史时期的、具有历史承接关系的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。★•法的继承的特点可以总结为：扬弃，（教材）-----即新法对旧法既有抛弃又有保存的性质，批判的、有选择的继承，即在否定旧法固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法中某些依然可用的因素。•命题1：法的继承就是新法对旧法的全盘吸收。•命题2：法的继承是一种文化积累过程，是不可避免的。•命题3：法的阶级性与法的继承性是相互排斥的。•二、法的继承的根据和理由★•1、社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。•例：私有制的生产关系•2、法的相对独立性决定了法的发展过程的延续件和继承性。社会意识相对独立性的体现。•例：《法经》•法的自治性——见后“法的现代性”•3、法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。•例：公共权力良性运行的政治文明成果•4、法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。•例：教材195•命题：法的继承不仅是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。•三、法的继承的内容★•教材195-196•1、法律技术、概念•法律技术的概念、内容及新旧法之间的承接•中国“法院”的设置、大陆法系法律体系的结构、纠问式方式•2、反映商品--市场经济规律的法律原则和规范•3、反映民主政治的法律原则和规范•代议制、选举制等•4、有关社会公共事务的法律规定•法的政治职能和社会职能•5、补充：反映法的一般价值的原则（如自由、正义、平等、效率、秩序等）第三节法的移植•一、法的移植的概念★、范围和前提•法律移植之“移植”：教材—医学意义上的移植。•但法律移植比器官移植成功的可能性更大。？？？•概念：法的移植是指为改进和完善本国法，解决本国社会问题，而吸收借鉴国外法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。或参教材197。•法律移植与法律继承的区别：法的继承体现时间上的先后关