“现有技术”概念的含义(专利知识讲座90)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春90、“现有技术”概念的含义专利法第22条对“现有技术”的定义是“指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。因此，对现有技术的概念应当作如下的把握：1、所述的申请日，包括优先权日，但不包括申请日或优先权日当天。也就是说，某项申请专利的技术如果有优先权日，审查员进行新颖性检索时，应当以优先权日为准。如果检索出优先权日以前已经有相同的技术了，该申请专利的技术应当不具有新颖性。但是，如果经检索，优先权日以前没有公开相同的技术，但检索出优先权日以后、申请日以前公开有相同的技术，这时，申请专利的技术仍具有新颖性。如审查员并没有检索出优先权日以前有相同的技术，但发现了优先权日当天公开有该技术，优先权日（没有优先权的情况下，则是申请日）当天的公开，不构成现有技术。2、优先权日以前公开的技术，包括他人公开的技术，也包括申请人自己公开的技术。如申请人在优先权日以前已经公开销售了专利产品，且本专业技术人员可以从销售的产品中得知该技术内容，也应当认为申请专利的技术丧失了新颖性。3、不仅包括申请人自己有意的公开，也包括申请人无意的公开。如申请人对申请专利的技术进行了保密，但如果有人窃取了该技术并将其公开，从公开之日起该技术就成为公知技术，或者说成为了现有技术，只是申请人还有6个月的时间就该技术提出专利申请。如果提出专利申请，上述的公开不影响申请专利的新颖性。但这仅仅属于不丧失新颖性的例外，并不等于该技术不属于现有技术。4、如果申请专利的技术只是在特定的范围内公开，且有明示或默示的保密约定，则该技术在该范围内的公开，不属于现有技术。5、“为公众所知”，意味着“能够”为公众所知，不要求事实上公众已经所知。如一本书在某个小图书馆已经上架，虽然从图书借阅记录上看，并没有一个人借阅这本书，但如果该书披露了申请专利的技术，则应当认为属于为公众所知，属于现有技术。但事实上，该书并未为公众阅读。6、“为公众所知”，是指申请专利技术的实质内容为公众或能为公众所知。如果是出版公开，并不要求在文字表述上完全一样，也不限于公开的语言。如果是其他方式公开，只要公开到一个本专业的普通技术人员能够实施的程度就算为公众所知。7、现有技术包括两部分，一部分是大家均可以自由使用的现有技术（学术界称为自由已有技术）。另一部分是尚未进入公有领域的现有技术，如在先已经有另一个人就该技术获得专利权，且该专利权还处于有效专利的法律状态下，该专利技术相对申请专利的技术仍属于现有技术，只是别人不能随便使用。由此而看，现有技术分为两种情况，一种是进入公有领域、或者一直处于公有领域的现有技术，一种是尚未进入公有领域的现有技术。“现有技术”和“进入公有领域”是两个在外延上有交叉，但含义并不相同的两个概念。现有技术（已有技术、公知技术）是指事实上的状态，而“进入公有领域”是指法律上的状态，即是不是处于随便使用的状态。两者的关系是：进入公有领域的技术必然属于现有技术，但现有技术未必都进入公有领域。（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）