我国上市公司独立董事与监事会功能的比较与协调

我国上市公司独立董事与监事会功能的比较与协调时间:2009-1-917:29:06我国上市公司独立董事与监事会功能的比较与协调河南商都律师事务所帖锋【摘要】独立董事制度是20世纪60、70年代产生于美国的一项公司治理制度，现已被众多国家广泛采纳，成为现代公司治理的一个重要组成部分。我国是在已经存在专门的公司监督机关——监事会的背景下引入独立董事制度的，因此必然要面临独立董事与监事会职能的界定和协调问题。本文对我国独立董事与监事会的性质、功能特点进行了比较分析，在此基础上对我国独立董事与监事会的职能进行了界定和协调。本文首先分析了我国现行法中独立董事和监事会职能的冲突和重叠，接着比较分析了我国独立董事与监事会性质、功能的各自特点，认为二者是各有短长、优势互补的，从而在此基础上对独立董事和监事会的职能进行了重新的界定和协调，最后笔者对监事会制度的完善提出了一些建议。【Abstract】Theindependentdirectorsystemisacorporategovernancesystem,whichformedin1960sand1970sinAmerica.Ithasbeenwidelyadoptedbymanycountriesasanimportantpartofthemoderncorporategovernance.Chinaintroducedtheindependentdirectorsystemunderthebackgroundofearlyexistingspecializedcompanyoversightagencies-theBoardofSupervisors.AndthereforeItfacesthedefinitionandcoordinationproblemsoftheindependentdirectorsandtheBoardofSupervisors.Ialsohaveacomparativeanalysisonthefeatures,functionsandnaturebetweenChina’sindependentdirectorsandtheBoardofSupervisors.Basedonthistheory,ImakedefinitionandcoordinationofthefunctionbetweentheindependentdirectorsandtheBoardoftheSupervisors.Inthearticle,IfirstlyanalysetheconflictandoverlappingfunctionsbetweenChina’sindependentdirectorsandtheBoardoftheSupervisorsinpresentlaw.Andthen,IcomparativelyanalysethecharacteristicsofnaturalfunctionofindependentdirectorsandtheBoardoftheSupervisorsrespectively,believingthattheybothhaveadvantagesanddisadvantagesrespectivelyandperfecteachother.Dependingonthispoint,Ire-defineandre-coordinatethefunctionsoftheindependentdirectorsandtheBoardofSupervisors.Atlastbutnotleast,IgivesomepiecesofadvicesabouttheimportanceoftherulesoftheBoardofSupervisors.为了解决股权高度集中，国有股“一股独大”下的内部人控制问题,完善上市公司治理结构,保障中小股东的权益，我国于2001年正式将独立董事制度引入到上市公司的治理机制中。2006年1月1日正式实施的新《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”由此，独立董事制度在我国已经上升到了“法律”的地位。独立董事制度的建立和完善，对改善我国上市公司的治理结构的确具有积极的意义，然而，作为一个“舶来品”，要在我国生根发芽，茁壮成长，就必须适应我国的本土环境，立法者就必须结合我国的土壤特质对其予以适当的改造。我国是在既存的“二元制”公司治理模式下引入“一元制”模式下的独立董事制度的，独立董事与监事会的并存，必然会产生职能上的交叉和重叠，交错设置的两种监督机制在运行中极易产生诸多困扰和矛盾。在这种情况下，如何将独立董事的监督职能“无缝接入”原有的“二元制”的公司治理框架之中，既发挥二者各自的监督职能，同时又避免二者在功能上的冲突，避免造成名义上人人有责、实际上却无人负责的尴尬境地，就成了我国公司在引入独立董事制度时必须认真考量的问题。为了解决该问题，有必要先对我国的独立董事制度与监事会制度进行一些比较。（一）我国上市公司独立董事与监事会职能的比较将新《公司法》与中国证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和2002年发布的《上市公司治理准则》以及2006年修订的《上市公司章程指引》中的有关条文进行对比分析，可以看出独立董事和监事会被赋予的权力多有重复之处，两者都被定义为公司内部的监督者角色，在“角色扮演”中发生重复和冲突。我国公司机关构造是双轨制模式，监事会是法定的公司监督机关。依照我国新《公司法》第54条规定，监事会行使下列权力：（1）检查公司的财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东大会，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。依照第55条的规定，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。2006年修订的《上市公司章程指引》对监事会职权的规定与《公司法》基本相同，只是在第144条第1项中增加规定：（监事会）应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。《上市公司监管条例》（征求意见稿）第70条规定上市公司监事会应当对董事会编制的公司年度报告、中期报告和季度报告进行审核，出具书面审核意见，说明董事会的编制和审核程序是否符合法律、行政法规、中国证监会的规定和公司章程，报告的内容是否能够真实、准确、完整地反映上市公司实际情况。由此可见，监事会是我国公司中常设的监督机关，负有财务监督和业务监督的双重职能。关于独立董事的职权范围，根据证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，独立董事除应当具有《公司法》和其他相关法律法规所赋予董事的职权外，还具有以下特别权利：（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。紧接着，《指导意见》还规定了独立董事对上市公司重大事项（包括重大关联交易、聘任或解聘高级管理人员、公司董事和高级管理人员的薪酬、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项、公司章程规定的其他事项等）发表独立意见的权利和独立董事的知情权。另外，根据《上市公司治理准则》的规定，上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人。该《准则》还规定，审计委员会的主要职责是：（1）提议聘请或更换外部审计机构；（2）监督公司的内部审计制度及其实施；（3）负责内部审计与外部审计之间的沟通；（4）审核公司的财务信息及其披露；（5）审查公司的内控制度。在财务监督方面，监事会有权“检查公司的财务”，“对董事会编制的公司年度报告、中期报告和季度报告进行审核，出具书面审核意见”，独立董事有权“向董事会提议聘用或解聘会计师事务所”，“独立聘请外部审计机构或咨询机构”，由独立董事占多数的审计委员会有权“提议聘请或更换外部审计机构”，“监督公司的内部审计制度及其实施”，“审核公司的财务信息及其披露”；在业务监督方面，监事会有权“对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督”，有权要求董事、经理纠正损害公司利益的行为，这其中包括虚假财务报表、不正常关联交易、当权者中饱私囊等行为，而独立董事有权对重大关联交易、聘用和解聘高级管理人员及可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。这就造成了双头监管，公司机关构造关系紊乱的局面，从而就可能会增加监督成本、浪费资源，阻碍公司经营效率的提高，甚至会由于各监督机关的相互推诿，互相扯皮，抵消掉仅存的监督效率。当然，二者还共同具有提请召开临时股东会的权利，但这一权利是其实现财务监督、业务监督等监督权利的保障性权利，对二者来说都是必要的，并不存在实质上的冲突。由此可以发现，我国独立董事与监事会的监督权确实存在着一定的冲突和重叠，这些冲突和重叠有些是必要的，但有些则会对它们监督职能的实现造成不小的负面影响。按照新制度经济学的观点,制度设计的功能就在于合理界定权利的边界，只有权利界定清楚，责任才能明确，才能降低制度运作的成本，减少外部效应。因此，如何界定我国上市公司独立董事和监事会各自的职能范围，如何协调二者之间的关系就显得尤为重要，这直接关系到二者监督效能的发挥和公司治理目标的实现。（二）独立董事与监事会职能的界定和协调通过前面的比较可以看出，我国上市公司独立董事和监事会的职能存在着许多交叉和重叠，这直接影响到二者功能的有效实现，那么如何协调独立董事和监事会之间的关系呢？在理论上，解决独立董事与监事会功能重叠的方案主要有四种：一是废除现行的监事会制度，完全代之以一元制下的独立董事制度；二是保留并完善监事会制度，通过设立独立监事吸收独立董事的长处，放弃独立董事制度；三是以立法的形式，授权拟上市公司的核准机关决定或者直接授权公司在其章程中任意选择采独立董事制度或监事会制度；四是维持目前上市公司的现状，将独立董事和监事会继续纳入同一个公司治理结构的法律框架内，明确合理地界定独立董事与监事会的不同性质与功能，使二者扬长避短、优势互补。笔者更倾向于第四种观点，因为：从实践上看，我国公司法已经明文规定要在上市公司中建立独立董事制度，且独立董事制度在我国近几年的实践中已经初见成效，因此废弃独立董事制度显然是不明智的。而监事会制度已经在我国运行多年，对监事会的监督已经形成了一定程度上的路径依赖，如果取消监事会，将会导致我国公司治理结构从二元向一元的根本性转变，从制度变革角度上讲，这种剧烈变化不符合制度逐步演进的原则，这种近似“休克疗法”的举动可能会产生许多意想不到的新问题，带来公司治理上的巨大麻烦。[1]因此，监事会制度也是废除不得的。更重要的是，独立董事制度和监事会制度并非是一种完全替代的关系，它们在性质和功能上有着不同的特点，各有长短，经过适当的协调，它们完全可以并行不悖，并实现功能上的互补。下面对独立董事与监事会的性质和功能的特点作一具体的比较:独立董事和监事会的设置都是为了解决公司治理问题，降低公司治理成本，二者都具