建设工程合同风险管理实务及案例(下)

建设工程合同风险管理实务及案例（下）——分包合同目录页CONTENTSPAGE01招标投标阶段02合同签订阶段03合同履行阶段04分包合同其他实务问题TransitionPage过渡页*•招投标文书不严谨的风险分析•分包工程大包给个人施工风险分析01招标投标阶段第一章组织与组织管理1.1招投标管理——招投标文书不严谨（图2：海创案中标清单及合同清单）【案例】——武汉海创结算纠纷案以主线预应力钢绞线为例，中标清单价为2200元/t，合同清单价为2030元/t本案中，分包人投标书不规范、投标报价与合同单价不一致。第一章组织与组织管理1.1招投标管理——招投标文书不严谨风险表现——招标行为不规范，可能导致分包合同单价被分包人恶意推翻【风险表现】1、分包合同风险：招标行为不规范，可能导致分包合同单价被分包人恶意推翻，我单位效益受损。2、行政处罚风险：责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。【法条依据】《中华人民共和国招投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。第一章组织与组织管理1、规范招投标文件。（1）招标部门在编写的招标文件时需严格谨慎，与所要签订的合同内容保持一致，避免出现合同与招标文件实质性条款不一致的情况。（2）招标部门必须严格要求投标单位所递交的投标文件，样式规范，装订良好，盖章签字完善有效。管理建议——规范招投标文件，完善招投标程序1.1招投标管理——招投标文书不严谨2、确保中标人的投标文件与合同单价相一致。招标部门在确定中标单位后，可要求中标单位重新提供一份规范的投标文件，投标报价与合同单价相一致。作为证明公司遵守招投标法的关键证据，此份投标文件应由招标部门负责保管，其他投标文件，招标人负责回收，统一处理。第一章组织与组织管理3、完善招投标程序。（1）完善招投标签到手续，在签到中需明确招标时间、投标书内容、参标人员等内容。（2）招标部门在确定中标单位后，向中标单位发送中标通知书，以完善招投标程序，响应招投标法的规定和要求。管理建议——规范招投标文件，完善招投标程序1.1招投标管理——招投标文书不严谨第一章组织与组织管理1.2招投标管理——分包工程分包给个人（图1：张树文案协议书）【案例】——张树文建设施工合同纠纷案本案中，我单位与张树文个人签订了分包合同，该分包合同在法律上属于无效合同。第一章组织与组织管理1.2招投标管理——分包工程分包给个人风险表现——分包人为个人，导致分包合同无效，工程价款重新界定【风险表现】1、分包合同风险：分包合同无效，分包工程确已施工完毕，分包人享有要求据实结算的权利。而据实结算往往会依据市场价或定额计价，这将导致我单位效益损失。2、行政处罚风险：没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。【法条依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条，对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。第一章组织与组织管理1.2招投标管理——分包工程分包给个人管理建议——全面执行分包资质送审及合同评审，以有效规避合同无效的风险TransitionPage过渡页*•合同未加盖骑缝章风险分析02合同签订阶段•擅自对外出具承诺函风险分析•合同约定不明风险分析第一章组织与组织管理2.1分包合同管理——合同未加盖骑缝章风险表现——合同未加盖骑缝章或者骑缝章不完整，重要信息无法证明【案例】——海阳聚力案本案中，封面有合同签订地，签订时间等重要信息，却没有盖章，导致合同约定的签订地管辖等无法适用。【风险表现】合同未加盖合同骑缝章或骑缝章加盖不完整，若导致分供方就合同未加盖骑缝章的内容提出异议，我单位基本不能进行举证辩驳。第一章组织与组织管理管理建议——规范对分包单位骑缝章的加盖要求2.1分包合同管理——合同未加盖骑缝章1、业务部门应要求分供方加盖合同骑缝章，要求骑缝章必须加盖完整，应注意合同封面须盖章。2、应重点核实分供方盖章后合同文本与定稿版合同文本的一致性，避免分供方替换、修改合同文本，以保证合同文本的准确性。第一章组织与组织管理（图：我单位出具的承诺函）本案中，我单位项目部针对分包单位垫付给A的货款，出具支付承诺函，承诺欠付款项41.5万元，并承诺了还款期限。后因与A核实，分包单位没有将剩余11.5万货款未支付给A，因此我单位共支付分包单位30万元。2.2分包合同管理——擅自对外出具承诺函【案例】——远通案第一章组织与组织管理风险表现——承诺构成认可，我单位需承担责任2.2分包合同管理——擅自对外出具承诺函（图：法院判决书）法院判决我单位按照承诺函内容承担责任：支付未支付款项并承担逾期支付利息、诉讼费等费用。第一章组织与组织管理管理建议——严格规范对外函件管理，涉及重大权利义务变更的，应按程序报审1、加强项目管控，严禁对外出具承担义务的承诺函。2、严格分供方支付流程，避免资金支付与项目实际情况相脱节。2.2分包合同管理——擅自对外出具承诺函3、处理分供方退场事务时，为降低风险，建议项目要求法务人员协助解决。第一章组织与组织管理（图：分包拒付建管费的回函）本案中，分包合同中对建管费的约定不明，最终结算时，分包单位拒绝支付建管费。【案例】——中电四公司案2.3分包合同管理——合同约定不明【风险表现】我单位要求支付建管费用无支撑依据。风险表现——分包合同约定不明，发生纠纷时无支撑依据第一章组织与组织管理管理建议——加强合同文本管理1、分包合同应使用我方合同示范文本，因特殊情况，不能使用的，应经合同评审后方可签订。2、明确合同具体条款，避免因约定不明发生争议。2.3分包合同管理——合同约定不明TransitionPage过渡页*•实际施工人代为求偿风险分析•结算办理存在瑕疵风险分析03分包履约管理•安全管理不到位风险分析•物资验收检验管理不规范风险分析第一章组织与组织管理【案例】——郭忠宝案3.1分包履约管理——工程款支付不到位造成实际施工人代为求偿本案中，分包单位将承包工程部分分包给个人龙某，郭某为龙某雇佣的工人。后郭某以工资未付为由起诉龙克云、分包单位及我单位。（图：起诉状）第一章组织与组织管理风险表现——我单位在未支付工程款范围内，与分包单位承担连带责任（图：法院判决书）3.1分包履约管理——工程款支付不到位造成实际施工人代为求偿【法条依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。【风险表现】我单位作为总承包方，在未支付工程款范围内，存在与分包单位对施工人承担连带责任的风险。第一章组织与组织管理管理建议——足额支付工程款，并加强对工人工资支付的监督1、要按照合同约定及时、足额履行我单位的付款义务，避免因我单位工程款支付不到位而承担责任。2、要加强分包队伍的班组管理，不能将工程分包后，就对分包单位的班组组成及工资支付情况不闻不问，一分了之。3.1分包履约管理——工程款支付不到位造成实际施工人代为求偿第一章组织与组织管理3.2分包履约管理——分包结算存在瑕疵风险表现之一——过程结算，分包单位未加盖公章或签字人无授权【案例】——张树文建设施工合同纠纷案件本案中，我单位与分包单位的结算书，分包单位未签字盖章。【风险表现】结算书分包方未加盖公章且签字人未获得有效授权或记载内容不明确。结算书在法律形式上存在重大缺陷，分包人的工程价款不能锁定，造成不必要的结算纠纷。（图：分包结算单）第一章组织与组织管理3.2分包履约管理——分包结算存在瑕疵风险表现之二——终期结算未及时办理【案例】——张树文案及武汉海创案本案中，分包终期结算未办理，发生诉讼后，分包工程价款无法锁定。【风险表现】分包终期结算如不能及时办理，将给分包工程量的准确核定带来困难，一旦分包人的某些诉求不能获得满足，将很可能利用终期结算未办理之机，导致不必要的分包价款纠纷。诉讼中，因分包工程价款未锁定，第三方鉴定在所难免，将给公司带来效益损失。（图：鉴定报告）第一章组织与组织管理管理建议——及时办理结算，并确保结算书的合法有效性3.2分包履约管理——分包结算存在瑕疵1、确保分包结算书的形式有效，内容清楚、明了。2、及时催促分包人办理过程及终期结算，并形成书面函件。第一章组织与组织管理【案例】——刘连生案本案中，刘某系分包单位工人，在楼梯口跌落至二级伤残，其提供证据中我单位未在电梯口采取相应的安全防护措施。（图：判决书）3.3分包履约管理——分包安全管理不到位本案判决责任承担：刘某个人承担20%，其雇主承担20%，中建三局承担60%。第一章组织与组织管理3.3分包履约管理——分包安全管理不到位风险表现——总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任问题表现及后果未留分包方加盖公章的营业执照资质证书、安全生产许可证复印件涉案受伤人员未接受安全交底；安全交底记录签字为代签。项目发放安全帽、安全绳等，没有要求队伍或工人签收。分包不配合，我单位证明合法分包困难。我单位欲证明尽到了安全交底，但无法拿出证据，或拿出的证据为无效证据，承担了举证不利的后果。我单位欲证明尽到了提供安全保障用具和设施的义务，但无法拿出证据，承担了举证不利的后果。第一章组织与组织管理管理建议——加强分包单位安全管理，注重有效资料留存3.3分包履约管理——分包安全管理不到位3、规范安全保证设施的设置和发放签收。1、妥善留存分包单位加盖红章的资质资料。2、规范交底，尤其是新进场工人，安全交底覆盖面务必达到100%，并要求被交底本人签字。【法条依据】《建设工程安全生产管理条例》第24条，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。第一章组织与组织管理【案例】——宝星灯饰案本案中，货物不合格，但收货单、物资检验报告却无显示，甚至显示为“合格”。业主多次发函要求我单位限时整改。（图：业主整改通知单）3.4分包履约管理——分包物资验收检验管理不规范风险分析【风险表现】该物资质量不合格，我单位需按业主要求整改，并承担相应费用及责任。但分包单位物资验收检验单内，我单位签字显示分包单位提供物资合格，导致我单位无法向其追究责任。风险表现———验收或检验资料签字与实际不符，发生纠纷时无法举证第一章组织与组织管理管理建议——加强分包物资验收管理1、不合格的产品要求退货处理，不予收货。2、规范验收单和检验报告的填写与制作。【法条依据】《中华人民共和国民事诉讼法》第64条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。3.4分包履约管理——分包物资验收检验管理不规范风险分析TransitionPage过渡页*04分包合同其他常见问题1、队伍没有资质会有什么后果？2、队伍现场负责没有授权委托书行不行？3、公司为什么不允许委托付款？4、分包合同暂定量会引起什么问题？5、固定总价合同会引起什么问题？6、关于分包拒绝签收项目函件怎么办？7、怎样把队伍的罚款执行下去？第一章