优先选择原则学说(修正稿)

美国现代国际私法流派——卡弗斯教授优先选择原则理论卡弗斯（DavidCavers）•1933年在《哈佛法律评论》杂志发表的《法律选择问题之评论》。•该论文指责美国传统的国际私法理论要求法院在处理某个具体的涉外民商事案件时，依次是确定法院是否具有管辖权，决定适用何国法律，判决结果在外国的承认与执行三个问题，而不问所选择的法律的具体内容是否符合案件的具体实情以及适用该法律结果对案件当事人是否公正合理。•他指出，在解决具体的涉外民商事法律冲突案件时，法官应当仔细分析案件的事实，认真比较法院所在地法同案件有关联的外国法律在内容上的异同，并注意适用的法律可能带来的判决结果，追求判决结果的公正合理性为适用法律的目的。这种方法被称为“规则选择”或“结果选择”。美国哈佛大学国际私法教授Contents010203优先选择说的两条标准及其三个方面优先选择原则理论产生的原因优先选择原则理论的内容040506优先选择原则理论特点优先选择说的意义优先选择说的不足优先选择说的两条标准及其三个方面两条标准及其三个方面两条标准三个方面1、对当事人公正2、要符合一定的社会目的1、审查诉讼事件和当事人之间的法律关系2、比较适用不同法律可能导致的结果3、衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策优先选择原则理论产生的原因优先选择原则理论产生的原因原来的法律选择理论都只注重管辖权的选择而忽略对法律规则的选择，而后者才是国际私法应该追求的；01思想文化和法律上，马克思主义基本理论促进了传统国际私法理论的进步。以前冲突规范适用太广，不科学；政治上,世界范围内无产阶级革命和民族解放运动蓬勃发展,殖民体系逐步瓦解；经济上，新技术革命以及经济全球化的发展扩大了民事法律关系的范围；02030405优先选择原则理论的内容0102优先选择原则理论产生的原因侵权五条理论合同二条理论优先选择原则理论的内容——侵权五条理论第一条•如果损害发生地法律比侵权行为人地或其住所地的法律规定了更高的行为标准或经济保护标准，那么就适用损害发生地的法律解决有关案件的纠纷。•但例外：如果当事人之间存在某种特殊法律关系。第二条•如果当事人之间某种法律关系本座所在地的法律，为了保护一方当事人而对另一方当事人所规定的行为标准或者经济标准，低于损害发生地法律所规定的标准，那么就适用法律关系本座说的法律。第三条•如果侵权行为地或者损害地的法律规定比受害人住所地的法律较低的行为标准和经济保护标准，那么就应该适用前者法律来解决纠纷。•如果当事人之间存在某种特殊法律关系；•如果受害人和侵权人住所地的标准都比侵权损害发生地高；•如果法律冲突存在于受害人住所地的法律与侵权行为发生地法律之间，那么就应当适用受害人住所地的法律，在这里是指由于侵权人的行为而致使受害人死亡或残废的情形；•当侵权关系发生在两个外州或外国人之间时，这两个州或国家比损害地的法律有更高的经济标准，那么就适用这个州的标准，但如果这两个州规定不一样，则以那个比较低的标准为准。例外优先选择原则理论的内容——侵权五条理论第五条•如果双方当事人之间某种法律关系本座所在地的法律为了保护一方当事人而对另一方的当事人所在规定的行为标准或者经济标准，高于损害发生地法律所规定的经济保护标准，那么就适用法律关系本座说的法律。•无论当事人何时离开法律关系的本座地，该法律的保护权威都不应该被剥夺。•但是，如果法律冲突存在与双方当事人属人法与损害地法或当事人法律关系本座所在地之间，那么就适用双方当事人的属人法。优先选择原则理论的内容——侵权五条理论第四条•如果法律冲突存在于侵权行为地和损害地法律之间，只要侵权行为地对侵权人给予另个州或国家的原告可预见的损害行为，已经实行了某种特别的控制，其中包括民事责任方面的制裁，那么就适用侵权地法律。•但是，侵权行为地法律中的告诫性目的，不能由于该法专门规定了需要预防的侵权行为所导致的损害发生在其他州或国家的事实而受到侵损。优先选择原则理论的内容——侵权五条理论优先选择原则理论的内容——合同两条理论合同理论１为了防止无行为能力、疏忽、过失或不平等的交易所产生的后果，如果一个州或国家的法律已经对合同、转让或者财产抵押的能力作出限制性规定，只要（１）被护人在该州或国家有住所；（２）该州或国家是被全人的法律关系或者是被保护的财产利益中心地；（３）尽管缺乏2项规定所列的条件，但却存在一种由于某种偶然或者被操纵的以规避这种保护性法律的事实。2当事人意思自治，但不是绝对。优先选择原则理论特点优先选择原则理论特点法规还是方法•肯定法规作用同时，主张用新的规则或原则来发展新的法律规范。属地主义倾向和法院地法倾向不彻底性•了解萨维尼的“法律关系本座说”的某些因素；•虽然他主张从内容来选择法律规范的内容，但其顶多也就是从行为标准和经济标准上考虑•尽管其主张具体案件具体分析，但他还是把判决结果一致性作为一个主要目的•范围上来看，他抨击传统的冲突规则适用范围广，而他本人的方法也未能纠正这一点。优先选择说的意义优先选择说的意义现实意义历史意义•调整了法律间的冲突，而且适用的结果对当事人更为公正。•为美国现代私法理论的形成与发展做出了不可磨灭贡献，因为当代国际私法的最密切联系原则就是要达到适用法律的结果对涉外民商事案件当事人具有公正与合理性。优先选择说的不足优先选择说的不足010203不足•优先选择原则仅限于侵权与合同领域，在实际运用中会导致这些原则的适用范围扩大。•有学者认为他提出的“公平”标准过于抽象模糊，“社会政策”又多种多样，难以用来比较。•对法律抵触问题的妥善解决只能用于解决个别具体案例，难以形成一般的法律规则。THANKYOU18非法本第七组成员石炜唐银魏琪许晗舟袁帆