家事法非诉业务指引

第1页共9页家事法非诉业务指引｜一、现代家事法业务的特征1.特征之一：财产的新型化现代家事法业务第一个特征是财产类型的新型化。通过比较1981年和2001年的婚姻法以及之后的几个司法解释（《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）、（二）、（三）》），我们可以看到有一部分新型化的财产已得到立法的确认。但整体而言，我国立法和司法解释还远远落后于司法实践和业务实践的要求。比如，离婚中涉及的股权分割规则、合伙份额分割规则、保险利益分割规则、信托受益权分割规则或不明确，或难以满足司法实践和业务实践需要。具体而言：股权：虽然有几条司法解释规定了股权分割，但非常粗糙，其只明确了“夫妻分割在公司法角度视为向第三人转让，所以其他股东有优先购买权”，对其他的问题却未予规定。合伙份额：合伙企业法中有一定的规定。但是夫妻一方为GP（GeneralPartner普通合伙人）而另一方为LP（LimitedPartner有限合伙人）的身份之时，离婚是否对合伙企业产生影响，在离婚案中仍是一个常见的争议焦点。保险利益：保险法司法解释中有所规定，但并非特别清晰。信托受益权：现在处于“零规定”的状态。以上财产的新型化使得我们在出具法律文件时应具备很强的敏感性，同时还需要具备很好的法律功底使财产的分割既符合夫妻双方利益，也符合商事主体的利益。财产新型化主要影响夫妻财产分割和财富的传承两大方面：A.夫妻财产分割。以股权分割为例：股权直接分割会影响商业的许多方面，所以股权直接分割的可能性比较低，比如大股东、控股股东、一致行动人，或者接受股权的一方是否需要一次性拿出高额的款额补偿对方就需要在协议中做出妥善安排。B.财富的传承。普通人最常见的财富传承主要涉及房产，传承的一般方式是将房子出售，继承人分享出售款。但就家族企业财富传承而言，家族企业的股权一般不能出售。因此，如何分割家族企业的股权，且不影响家族对于企业的控制权而同时满足多个继承人的继承利益就需要家庭内部通过一系列协议进行妥当安排。上述新型财产权利的实现往往需要通过设立请求权的方式加以保障。可以说，现在是请求权的黄金时代。以前的情况比较简单，比如80%的股权双方各取得40%，一页的合同便足够。但如果80%股权归男方所有，女方获得长期补偿权或者股权的受益权，那就需要一系列法律文件与技术手段对这种分配方式进行规制，以使得女方获得有保障的利益请求权。而这种分配方式更符合大企业或者家族企业的股权分割需求——这也是家事法非诉业务中的关键。因此，这是一个请求权的黄金时代。作为专业人士，我们需要将复杂分配方式中的请求权以及请求权相关的担保、履行和违约责任写得足够清晰。因此，出具好的法律文件，就要求对请求权有很好的理解。2.特征之二：从身份到契约第2页共9页现代家事法业务的第二个特征是从身份到契约。在婚姻关系中，传统家事法主要由法律直接规定，而且大部分是强制性规定。但到了现代社会，契约慢慢介入到身份关系中。A.夫妻财产关系的契约化2001年婚姻法修订之前，婚姻财产是一种很特殊的法定共同财产制，即夫妻关系存续八年之后，夫妻各自名下的财产可以被确定为夫妻共同财产。在此情况下，几乎没有双方的意思自治。2001年婚姻法修改之后，婚姻法第19条允许夫妻签订婚前财产协议，也允许婚后确定财产协议。据此，夫妻关系在财产方面是可以通过契约进行约定，不一定为夫妻婚后推定全部共有，也不一定是完全分别所有。当然，如何在契约中平衡这两者的关系也是家事法非诉业务中的难点。B.亚婚姻状态的私法承认与契约化安排亚婚姻状态的私法承认与契约化安排是更大的挑战。亚婚姻状态主要分为两类。第一种类型是同居状态，非婚同居。中国在1994年之后不再承认事实婚姻。所以，两个人如果有一起共同生活的意愿，但是由于种种原因没有领取结婚证的意愿，则构成同居状态。同居状态在司法解释中有很简单的规定。对于同居关系中所涉及的财产，如果能够认定同居者共同参与购置，则可认定为共有财产。最高院的《婚姻法司法解释二》对特定同居关系的解除有所规定。在同居期间，同居者之间是否有特定权利义务，立法几乎没有规定。同居关系是一种不可忽视的亚婚姻状况，并不因为立法不明确认可而能忽视。从实务角度看，如果两个人为明确不想结婚的同居，可能需要通过协议安排生育、共同的财产及购置房产等，这些都需要意思自治后签署法律文件来规则。另外一种亚婚姻状态就是同性伴侣。中国迄今为止不承认同性伴侣的合法地位，司法审判实践中解除同居关系的案件双方当事人也均为异性。有些人为了保证同性伴侣权利，选择去承认同性婚姻的国家，比如说加拿大、美国或者荷兰领取结婚证。很遗憾，据中国现行的司法实践和理论界主流观点，此方法无法为同性伴侣提供中国法下的保障。以继承为例，如果一方以配偶身份要求继承，首先要证明婚姻的存在，就需要对在外国领取的结婚证进行领事认证。据悉中国驻外的领事馆均不会对同性伴侣关系进行认证。因此在这种情况下，可行的解决方式是通过法律文件（例如遗嘱）来确认，对相互之间的利益进行安排。随之而来的问题也需要进一步考虑：同性伴侣是否可以在协议中相互指定对方为受遗赠人？是否可以规定同居期间的权利义务？开销如何分摊、共同购置的房产如何共有等问题如何通过契约进行安排？以保险为例，保险是否能够指定同性伴侣为受益人？据了解，许多大陆保险公司核保时，需要考察双方关系是否不违背公序良俗，如果明确知道两人为同性关系，则有可能核保通不过；而香港保险公司则普遍接受同性关系人士投保。这是立法不清晰造成的。因此，同性伴侣关系以及异性同居关系都需要用契约以使得双方的约定非常清晰。C.影响：身份性契约的强制性规则考量无论是异性同居关系还是同性伴侣关系，如果需要契约化，最需注意的是文件与条款不会在司法实践中被认定为违反公序良俗的强制性规定而无效，因此需要特别地注重个别条款的表述。无论如何，父母子女之间、配偶之间、子女之间、准配偶之间、同居伴侣之间、同性伴侣之间的协议，均为家事法非诉业务的内容。第3页共9页二、常见业务内容常见的业务内容主要包括5个方面，以下逐一介绍。1.婚前协议2001年起我国开始承认婚前协议，其法律依据是婚姻法第19条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。但坦率地讲，婚姻法第19条是一个非常失败的立法：从学术评论的角度看，婚姻法第19条只承认了夫妻之间可以在婚前婚后设立协议，但对协议的内容、形式、公示及其强制性的规定，均未提及。这就导致了婚姻法第19条既有优势也有劣势。一方面大家可以任意发挥，只要现行法律没有强制性规定，就可能可以做；另一方面，也使得大家对婚前协议的认识过于单薄，导致大家都不太认可，或者由于不理解婚前协议而不认可婚前协议。我参加过很多婚前协议的谈判，很多人因为认识错误而对婚前协议很抵制，作为专业人士，常见任务是跟当事人解释什么是婚前协议，婚前协议需要包括哪些方面。A.确定的认定规则大部分婚前协议的撰写人不是律师，而是公证员。我搜集过十几个公证处出过的婚前协议，基本上仅为一页纸，从甲方、乙方信息到签字页都在一页纸上，内容也很简单：男方的全归男方，女方的全归女方，仅此而已。这样协议接受起来就比较的困难。婚前协议的目的是“确定的认定规则”。何为确定的认定规则？对于婚前财产，常见的方式是婚前财产约定共有、部分共有或者某个固定的财产共有。比如一套家庭住房约定为共有，其他为个人所有。对于婚后财产常见的考虑包括：双方通过劳动所得的，通过投资所得的，是夫妻共有还是个人所有；来自父母或者其他亲属的馈赠（或赠与），约定为一方个人所有；来自股权的收入，比如男方有个公司，股权为其个人所有，其他收入变成共有。以上不难看出，双方可以通过婚前协议逐项确认财产归属，以平衡双方的利益。B.基本保护婚前协议中常见的基本保护规则主要保护两类主体：第一类受保护主体是婚姻中经济上相对弱势并对家庭非劳动所得付出更多的一方，通常为家庭主妇。该类主体的保护模式一般有三种：最常见的处理方式是按照婚姻存续期间，每年夫妻共同财产增加的部分，或一方按照婚姻关系存续时长给予另一方一定“补偿”。第二种“补偿”的模式是设立信托：协议将经济上相对弱势的一方为受益人，并明确受益权的条件。第三种是设立家庭基金，双方以一定比例出资，即经济强势一方出较大份额，经济弱势一方出较少份额设立家庭基金保障家庭成员的体面生活需求。此外还有一种是离婚补偿，在离婚时，经济强势一方给予经济弱势一方特定补偿，比如房子、现金等。离婚补偿的约定在不离婚的情况下是没有任何意义的，因为夫妻财产均为生活中双方共同使用。第4页共9页第二类受保护主体是婚姻中出生的子女。常见的保护模式是家庭共同基金。更先进的方式是设立信托，以子女作为受益人，信托的金额每年增加，或者将一方所持有的公司股权之一定比例的分红，纳入该信托中，以防止离异时另一方生活水平会有极大的降低，影响子女的受教育及其他事宜。C.婚前协议中的提醒第一，婚前协议并不仅仅保护有钱一方。大多数人误解婚前协议是保护有钱的一方，以达到防止和切断对方对相关财产共有的可能性及分割的请求权。实际上，可以通过上文所述的保护机制或者确认认定规则来保证并不那么有钱一方的部分利益。而且，从债务的角度来说，越有钱的人，负债的可能性越大，且负债的合理性越强。这种情况下，如果不签婚前协议，司法实践会推定财产为共同，债务也推定为共同；如果签订了婚前协议，虽然不能够完全，但基本能将夫妻共同债务的风险隔离。生活中，并非每个离婚都能够确定地分割共同财产。学界对《婚姻法司法解释（二）》第24条如下的规定非常有意见：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。主要原因是因为很多人结婚多年，离婚时分到的是债务而不是财产。签订婚前协议，可以起到隔离夫妻债务的作用。第二，穷尽式的财产清单。中国法律并不要求穷尽式的财产清单。不过在实践经验中，我曾遇到有些中美客户间的prenuptialagreement（婚前协议）。美国很多州要求婚期协议必须穷尽列举财产。很多中国客户不乐意，担心一旦被对方知晓财产状况，对方会有觊觎之心或其他的想法，影响双方感情。实践中可以采取对来源进行类型化列举，减少冲突。第三，婚前协议内容效力问题。我个人认为，婚前协议只能是财产性的协议，而非人身性。写入人身性条款，没有真正的实际效力。比如，婚前协议可以约定对子女的安排，比如：子女将来的宗教信仰、教育问题、跨国婚姻中子女的母语等进行约定，但不可提前约定离婚时抚养权的归属。在离婚中，抚养权的判定主要依据子女最佳利益原则。如果婚前协议中约定归属于男方，而离婚时女方更适合来抚养孩子，那法官很大可能会将抚养权判给女方，所以这样的条款就没有效力了。因此，对身份的规定条款应尽量减少。2.亲属间赠与亲属间的赠与是中国离婚诉讼中常见的衍生诉讼。常见夫妻间提起离婚诉讼，同时一方的父母作为原告，以女儿女婿作为被告，要求被告确认原告为被告财产的隐性共有人，或存在债权债务关系。从预防纠纷的角度来看，我们通常建议客户对亲属间的大额赠与做出一定的书面安排。A.父母子女之间的赠与现行家事法中常见的亲属间的赠与有两大类，第一类是夫妻间赠与，第二类是父母子女之间的赠与。这两类赠与均适用推定规则。对于父母子女间的赠与，《婚姻法司法解释（二）》到《婚姻法司法解释（三）》有巨大的转变。《婚姻法司法解释（二）》采用严格的时间标准，即如果赠与的时间点在婚前，则认定赠与给自己子女一方，如果赠与的时间点在婚后，则不论是否登记在自己子女名下，或是登记在双方名下，均第5页共9页为夫妻共同财产。可以说，