行政事实行为的规范化

行政事实行为的规范化分析摘要：行政事实行为是行政法体系的重要组成部分，而以行政事实行为的效力研究为逻辑起点，从主体、程序、诉讼、赔偿等发面展开讨论，从法律角度对行政事实行为予以规范，将有助于中国行政法制度体系的完善，推动依法行政的进程，更好地保护行政相对人的权利。关键词：行政事实行为；效力；规范化中图分类号：D63文献标志码：A文章编号：1002-2589（2010）24-0015-03行政事实行为是行政主体在进行行政管理，履行行政服务职能过程中不以发生、变更、消灭行政法律关系为目的的行为。有的不直接产生法律效果，有的产生了法律效果，但是不以意思表示为前提。行政事实行为的出现是行政机关权力的延伸与扩张，当然也是服务政府的内生要求。然一物皆有两面，行政事实行为也有合法与违法之分，也有合法但损害相对人利益之问题，而这一切皆与人权保障、行政法治相异。因此，行政事实行为应当规范化。本文对行政事实行为的研究区别于学界热衷的本体论分析，而从法律角度对行政事实行为予以规范化分析，首先论证了行政事实行为只能进行合法性评价而无效力评价之价值，在这个重要基础上，对行政事实行为在主体、程序、诉讼、赔偿等方面进行了规范设计，以望能完善行政法律体系，推动依法行政的进程，更好地保护行政相对人的权利。一、行政事实行为规范化的前提———效力评价从逻辑角度上看，要对行政事实行为进行法律规范，有两方面内容是不可缺少的：其________Xm_一，对行政事实行为的效力给以评价。究竟该行为是有效还是无效还是部分有效的，是肯定性评价还是否定性评价；其二，责任评价。即对否定性评价的行政事实行为，行为人应当承担怎样的责任。责任评价论者众多，但行政事实行为效力评价见之甚少，究其原因，笔者认为，行政事实行为无效力之言。（一）行政行为的效力与行政事实行为的效力评价效力，在行政研究语境中，新华字典认为是“事物产生的作用”，从这种含义中引申出了法律效力的概念。传统对法律效力有三种不同用法：一是法律规范的效力，即法律规范的总和（而非指法律行为、法律文书）所具有的效力；二是裁判文书的法律效力，即司法机关使用法律后制作的裁判文书具有法律意义上的效力；三是指民事行为的法律效力，即符合法律规定的民事行为具有法律认可的效力[4]2-8。行为的效力不能局限于以上三种，一定的行为总会对人们相互之间的权利义务产生影响，而法律规范它的时候，即产生了法律上的效力。对于行政行为的法律效力，很多国家都在行政诉讼法、行政程序法中给予了明确规定。因此，行政行为效力的研究是很有必要的。所谓行政行为的效力，是指在法律关系上所产生的效果及对当事人的影响[5]132。一般认为，包括公定力、确定力、拘束力和执行力四方面内容。是不是所有的行政行为都包括以上四方面内容呢？其实这些特点主要针对了行政法律行为，并且是合法的行政法律行为。如无效行政行为。自始无效，当事人随时可以宣告其无效，显然这四项效力无法适用。而行政事实行为中的行政指导行为仅仅是针对行政相对人的可以实施或不要实施某种行为的建议，因此也不具有公定力、确定力、执行力、拘束力。行政行为的四个效力，其实质是对行政行为有效性的假定，然而行政行为在效力上并不必然全部表现为有效性状态，具有的效力可能还有无效、可撤销、变更、终止而失效等。究竟行政事实行为是否有效力呢？首先我们要解决行政行为的合法性和有效性的关系。（二）行政行为的合法性不同于有效性行政行为的合法性是从行政行为的构成要件角度，即对行政行为是否符合法律的规定所作的评价，包括行为主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法以及行为形式合法等[6]153-154。行政行为的效力指的是法律给予已经成立的行政行为的一种法律保护，行政行为一经成立即可对其进行效力性评价[7]21。而行政行为的合法要件包括行政行为的成立要件，要求高于成立要件。成立的行政行为不一定合法，但可能产生法律上的效力。行政行为的合法与有效两者性质各异，是从不同角度对已经成立的行政行为所作的评价。合法的行政行为都是有效的，但有效的ZhengZhiYanJiu☆政治研究☆15TheoryResearch学★★理★★论行政行为并不一定都合法。以下两点事实也证明了这一点。第一、对于补正后的轻微违法行政行为仍然受法律保护，甚至补正前的效力也不容置疑。即使并非轻微违法，倘若撤销该行为将引起严重性后果时，法律也仍然允许其继续存在，维持其效力。第二，司法审判的不告不理原则意味着对违法的行政行为若无人提起纠正的诉求，以及为了维护权力行使的确定性而对不服行政行为的诉讼规定的诉讼时效，都有可能使得违法的行政行为得到执行法律所赋予的效力。这些都表明，行政行为的有效性与合法性并非同一概念。（三）行政事实行为只有合法性评价而无效力评价行政事实行为是行政主体在进行行政管理，履行行政服务职能过程中不以发生、变更、消灭行政法律关系为目的的行为。有的不直接产生法律效果，有的产生了法律效果，但是不以意思表示为前提。这样的行为一般成立后无法追求其效力，因为其往往以客观状况作为结果，且是无法恢复性的，如附随性行政事实行为中的通知行为，给出一个通知，到达即生效，生效后可能会导致主行政行为的完成。但是如果该通知是不合法的，我们一般会确认该主行政行为的效力，是无效还是可撤销亦或可补正，但如果要判决撤销该通知是不可能的，对通知行为一般确认其是否有合法确是我们可以做到的。所以行政事实行为无效力评价，但有合法性评价。基于这样的讨论，行政事实行为在诉讼中的判决模式也得到了确定，即一般以确认判决为救济制度。二、行政事实行为规范化的内容（一）组织法及其相关法律法规作为权力的规范完善行政主体的权力设置以及公务员管理制度的健全是对行政事实行为在主体上的法律保障。在我国，行政主体突出的问题职权不明确，内容烦琐、行政效率不高、公务员责任不明确等。比如，以往公务员暂行条例中规定，对上级的命令必须执行。这样就严重损害了当事人的利益，新的公务员法规定对明显违法的行政命令可以不执行，并且规定了如果执行，执行人也要承担相应的责任。责任分清了以后，行政法律行为规范化，侵权的行政事实行为就会少很多。另外，有些行为职权不明确，导致相互推委，工作效力低下，给相对人也带来了很多不便，带来了行政相对人无法律承认的诉由，但是间接导致的损害后果又无法得到补偿的后果。因此，我们认为行政主体的权力设置应当规范化，公务员责任应当明确化，从事前防止行政事实行为侵权的发生。（二）行政程序法作为保障现代社会的行政权力向各个领域予以渗透，一方面是现代社会的现实需要，另一方面也对现代社会中的个人权利与自由带来潜在或现实的威胁。“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关的权力”[8]64，既然权力是必须赋予的，制约的方式尤显重要，通过行政程序对权力的行使进行事前和事中的监督制约，防止权力的滥用和效率的提高，平衡相对人和行政主体间的权利义务关系。“从美国经验看，既然对行政主体在现代社会的扩张性只能认同，剩下的也就是加强程序正义了”[9]5很多行政事实行为具有程序性特点，如附属性行政行为就是行政法律行为过程中的一个子行为。如果侵权行政事实行为依附于一个施行完毕的侵权行政法律，可以以该行政法律行为产生的侵权后果作为诉由，可以获得救济。如果依附于一个未施行完毕的行政法律行为，或者该行政法律行为结果是合法的，但过程中的瑕疵。这些情况均需要行政程序法的保障了。因此，我们可以用行政程序法从两个角度对不同类别的行政事实行为予以规范。首先，针对行政附属行为，我们可以对行政法律行为给予程序规范。___________例如，一个完整的行政处罚行为包括：调查、质证、决定等一系列行政行为，这些具体行政行为的有机结合，才构成一个行政处罚行为。从这个意义上，可以将行政程序法理解为对行政法律行为组合中各个子行为及辅助行为的时间、顺序、形式、期限、方式等方面的规范。其次，针对行政建议等非附属行政行为，可以单独分章来规范。比如，行政指导行为、行政信息公开行为均可以制定行政程序法予以规范。这样做可以监督行政主体依法行使职权，正确作出行政事实行为，保护相对人合法权益，也达到了提高行政效率的作用。正如洛克所言“:以程序规范约束政府的同时,也就相应保护了公民的合法权利。”[10]211（三）行政诉讼作为救济方式1.行政事实行为的可诉性分析从我国现行立法及司法实践来看,虽然行政诉讼法未明确地将行政事实行为排除在行政诉讼受案范围之外,但从该法的整体规定以及立法精神上可以看出,行政事实行为实际上并未列入行政诉讼受案范围之内。特别是最高人民法院在2000年所颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“《若干解释》”)则更进一步印证了这一点。该解释中规定,因具有强制力的行政指导行为和对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为而发生争议的案件,不属于人民法院的受案范围(第一条第四项、第六项)。这些行为从严格意义上讲属于行政事实行为的范畴。行政事实行为是行政主体作出的，虽然作出后不具有效力，也不具有强制力，但基于对行政机关的信任，往往对行政指___________导等行为予以接受，如果对行政事实行为不可以起诉，是不符合信赖利益保护原则的。国外有关国家及我国台湾地区行政事实行为的司法实践也证明了行政事实行为可以规定于诉讼法中。在大陆法系国家和地区,行政诉讼的受案范围一般遵循“无行政处分即无法律救济”的原则。但随着行政事实行为的不断增多，近年来,许多国家和地区开始对传统行政处分理论进行修正,逐渐将行政事实行为纳入行政处分范围以提供诉讼上的救济。在德国,行政事实行为借鉴民法物权编中的第906条与1004条的“后果排除请求权”，针对行政机关所为的侵权事实行为已对公民等的财产造成不法之侵害,并且仍然存在的状况下,财产权人可以请求行政机关排除危害其财产权。我国台湾地区则通过司法判例把许多认为是行政事实行为的行为视为行政处分而纳入法院救济范围[11]235。在英美法系国家,行政法中没有“行政事实行为”这一概念,而且也没有严格的“行政行为”概念，但在司法实践中,法院从关注个体权利保护及司法审查的实用角度出发，一般都16将行政事实行为纳入司法审查的范畴。如美国法院在司法审查中,遇到联邦行政程序法所列举行为以外的行为时,主要考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力,是否影响当事人的权利和利益。只要行政机关的行为对当事人的权利义务产生影响,法院就应当提供救济的可能途径。其次,还看行政机关的行为是否造成了损害后果,如果已经产生损害后果,就是一个可审查的行政行为[12]。由此可见,无论在大陆法系国家和地区,还是在英美法系国家,行政___________事实行为都以不同方式被纳入行政诉讼受案范围。2.我国如何修改行政诉讼法行政诉讼法应当在以下方面予以改正：第一，受案范围。我国现行行政诉讼法将受案范围限定在“具体行政行为”范畴,而具体行政行为一般被理解为行政法律行为。最高人民法院在2000年所作出的《若干解释》中仅在第一条第一款以“行政行为”取代了“具体行政行为”一词,但在其后的规定中仍使用“具体行政行为”的称谓。并且该解释还明确地将具有行政事实行为特征的“不具有强制力的行政指导行为”和“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在行政诉讼范围之外，在实践中，对非法搜身、强制带离等行政事实行为不属于具体行政行为，法院也无法受理。由此可见,要想将行政事实行为纳入行政诉讼范围,必须修改这方面的规定。因此在修改行政诉讼法时,以现行《若干解释》第一条第一款的表述为基础,将行政诉讼受案范围概括性地规定为“行政行为”,并将“行政行为”的内涵确定为“行政主体基于行政职权所实施的一切行为”。当然,在有关的具体制度的规定中也应以该内涵为基础。这样,就通过扩大“行政行为”内涵的方式把行政事实行为纳入到行政诉讼受案范围中来。第二，判决形式。行政诉讼的判决一般有七种形式，即维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决、驳回诉讼请求判决及情况判决。这些判决形式基本上是针对涉讼的行政