通过P2P网络服务方式侵犯著作权的法律问题初探

No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610091通过P2P网络服务方式侵犯著作权的法律问题初探福建天衡联合律师事务所胡小媛内容摘要：互联网中50-90％的总流量，都来自P2P（pointtopoint）程序。1P2P网络服务方式的出现，引导了计算机网络信息传播方式的革命性发展，也引起了互联网行业和网络版权界的广泛非议。对于P2P网络服务方式是否涉嫌侵权更是争论不休。本文从法律角度，针对通过P2P网络服务方式侵犯著作权的认定、归责原则和免责事由等问题，提出一些粗浅的观点，与大家探讨交流，以期抛砖引玉。关键词：著作权网络侵权、P2P网络服务、归责原则、免责事由一、我国网络著作权的立法保护为了应对互联网这种新的传播方式对著作权保护的挑战，保护著作权人在网络环境下的正当权益，自参加WTO之后，我国针对网络著作权问题陆续制定了一些法律法规、行政规章及司法解释：1990年9月7日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国著作权法》，该法首次将计算机软件纳入著作权保护范畴；2000年11月22日最高人民法院通过了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第一次以法条形式明确，1参见：德国互联网调研机构ipoque提供的网络数据参考资料，中国知识产权网，2008年。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610092受著作权法保护的作品包括数字化形式；2001年10月27日，我国修订《著作权法》，增加了网络著作权保护的内容，明确了信息网络传播权是以有线或无线的方式向公众提供作品，也明确了公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，并明确了技术保护措施和权利管理信息以及网络著作权的邻接权；2005年4月30日，国家版权局和信息产业部联合发布了《互联网著作权行政保护办法》，该行政保护办法规定了网络著作权行政保护的适用范围、实施网络著作权行政保护的管理部门和管辖权限，确定了权利人的通知和互联网内容提供者的反通知制度，界定了相关著作权人、互联网内容提供者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者在保护网络著作权方面的义务及免责情形；2006年5月18日，国务院发布了《信息网络传播保护条例》，该保护条例对权利保护及限制以及网络服务提供者免责情形做了更为详尽的规定，在遵照国际版权公约要求的前提下，立足我国国情并未禁止临时性复制行为，并对信息网络传播权作了合理限制：即将著作权法规定的合理使用范围延伸至网络环境，同时还将法定许可范围纳入网络传播保护范畴。通过修改国家基本法、颁布新的司法解释和规定等方式，我国正不断完善网络著作权保护的法律法规，基本形成了一套保护网络著作权的制度系统。但是，透过对我国网络著作权的立法现状进行分析，我们仍可发现其有一定的缺陷：1、多头立法，层级较低。我国规范网络著作权的立法主要集中在部门规章或地方性法规上，并且存在条文交叉重复、多头管理等现象，难免产生立法冲突。2、立法滞后，对网络作品形式保护有缺陷。对以新形式存在的网络作品，如多媒体作品、数据库以及电子商务等混合著作权作品没有具体的保护措施。3、网络著作权侵权责任法缺失。有关网络服务提供者应当承担何种义务和法律责任的界定，目前我国尚没有完整的法律法规对此作出明确规定，缺乏可操作性。司法实践中，往往出现执法者运用自由裁量权对个案灵活设置变通适用规则。正如哈佛大学法学教授劳文斯·莱斯格指出，网络空间是一个特殊的法律调整对象，它蕴含这其他事务所没有的法律规制问题。这些问题既是传统法律所不能调整的，也是经常出现的。面对这个快No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610093速发展的互联网行业，如何建立有效调整网络秩序和规制网络行为的法律制度，成为当前网络环境下亟待解决的主要问题。笔者认为可以在妥善研究网络著作权侵权的相关特征后，尽早制定一部有关网络著作权侵权责任认定的法律；同时建议采用司法解释等方式，对审理网络著作权侵权案件中相关问题的法律适用加以规定。二、通过P2P网络服务方式侵犯著作权的认定标准（一）网络作品著作权网络作品，即所谓“作品的数字化”，一般是指依靠计算机数字技术，将传统作品转换成由0和1组成的二进制代码，上传并通过网络传播的作品。包括数字化的文字作品、美术作品、软件作品、视频作品、音像作品以及通过智力劳动制作的网页作品。对网络作品著作权的界定，需要先对“作品的数字化”的性质进行认定，即把“作品数字化”是否仅为著作权人的专有权？对此学术界观点不同。一种观点认为，数字化是属于类似翻译的演绎行为，是一种享有著作权的创作；再一种观点则认为，数字化就是复制，因为作品的数字化并没有产生新的作品，数字化的过程只是一种中间技术过程，纯属机械性代码的变换，没有原作者以外的第三人的创造性劳动。笔者更赞同后一种观点。根据《著作权法》第十条规定，对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。依据《著作权法实施条例》的规定，享有著作权的作品应当具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。此外，国家版权局颁布的《关于制作数字化制品的著作权规定》规定，将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《著作权法实No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610094施条例》第五条所指的复制行为，即《著作权法》所称的复制行为。上述法律法规和司法解释均明确说明，“作品数字化”是使用作品的一种方式，是著作权人的专有权利。我国现行《著作权法》第十条规定，著作权的权利内容包括著作权人身权和著作权财产权两个方面。其中，著作权人身权包括发表权、书面权、修改权、保护作品完整权等四项权利；著作权财产权包括复制权、发行权、展览权、出租权、放映权、广播权、信息网络传播权、表演权、摄制权、改编权、汇编权、翻译权等十二项权利。2目前学术界广泛争议的是，著作权法是否保护特定的“网络邻接权”？笔者认为，不存在特定的网络邻接权，应视为传统邻接权在网络环境下被特定方式所侵犯。（二）通过P2P网络服务方式的侵权行为认定以P2P网络服务为例，P2P本身是一种极佳的网络信息共享传播技术，网络上现有的许多服务可以归入P2P的行列。即时讯息系统譬如YahooPager、微软的MSNMessenger以及国内的腾迅QQ是最流行的P2P应用。比较认同的P2P计算应用系统的目标主要有以下几类：a.信息、服务的共享与管理；b.协作；c.构建充当基层架构的互联系统。信息网络传播权有三个要件：“公众”、“自己选定的时间”、“自己选定的地点”，三要件缺一不可。当P2P技术被用户非法利用当作盗版下载工具，这种通过P2P网络服务方式下载侵权作品的行为，实际上侵犯的是传统邻接权人所专有的信息网络传播权。实践中，通过P2P网络服务方式的网络著作权侵权，主要表现为以下几种类型：（1）P2P网络服务提供者间接接通过网络技术实施加害行为，导致著作权权利人造成损害；（2）P2P网络用户利用网络技术直接侵害著作权权利人的合法权益；（3）P2P网络服务提供者与P2P网络用户共同侵害他人著2参见：郑成思，《知识产权法》，法律出版社，2004年4月第1版。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610095作权；（4）P2P网络服务提供者疏于管理，未尽合理注意义务，未及时删除侵权信息，或拒不切断侵权链接，或拒不提侵权供行为人的用户资料。3对网络著作权侵权行为的界定，首先应符合一般侵权行为的构成要件，即应具有侵权行为的违法性、损害事实、因果关系和行为人的主观过错。笔者认为，通过P2P网络服务方式侵犯著作权行为的具有以下几方面的特殊性值得关注：1、侵权行为的方式具有特定性。即网络著作权侵权一般是通过互联网，在网站上实施侵犯著作权的具体行为，包括通过黑客入侵、网络攻击等方式。2、侵权责任主体具有不确定性。一般侵权的行为主体和责任主体比较容易界定，网络侵权行为的侵权责任主体因网络环境因素影响，和“谁侵权谁承担责任”的归责原则不一致，例如，在网络环境下，P2P网络服务提供者若未尽法定的相关义务，也可能对他人的侵权行为承担一定的责任。3、受侵害权益的客体具有不确定性。鉴于网络环境的虚拟特征，网络侵权行为所侵害的权益客体有别于一般侵权行为的权益客体，网络侵权常会侵害到权益人的肖像权、隐私权等权益，但对权益人的健康权、生命权等权益并不涉及。4、P2P网络服务提供者间接侵权的主观故意难以界定。根据《信息网络传播条例》第二十三条规定：即其主观上是“故意”还是“过失”？是“明知”还是“应知”？在网络环境下，借以何种标准予以认定，目前仍是没有立法文件的明文规定。在司法实践中，认定P2P网络服务提供者构成明知有两种证明标准，一是，“自认的明知”，即P2P网络服务提供者自认其知道侵权行为的存在，但其未采取措施消除侵权行为；二是，“推定的明知”，即根据“通知－删除“规则，如著作权人向P2P网络服务提供者发出确有证据的通知后，P2P网络服务提供者仍未依法采取相应措施。43参见：杨延超，《作品精神权利论》，法律出版社，2007年4月第一版，第288页。4参见：祝建军、谭明华，《P2P服务提供者间接侵权责任的认定》，《知识产权》，第19卷总第109期。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编36100965、侵权证据难以采集和固定。例如，由于网络传播方式的开放性和任意性，P2P用户通过网络实施非法传播侵权作品时，完全可以随意反复的发布侵权作品，也可以不定时的对已发布的侵权作品实施反复删除的行为，若无有关技术和及时的对侵权证据加以固定，缺乏有效证据则会直接影响对P2P网络侵权行为的认定。此时，将产生举证责任倒置的问题，例如我国《著作权法》第五十二条的规定，就是对权利人难以证明侵权行为时，以举证责任倒置的方式，减轻了权利人对侵权人过错的证明责任。6、侵害后果的发生具有广泛性。由于全球互联网络技术的发展，P2P用户随时随地可以获取网络侵权作品，并可以轻松的通过网络再次加以复制、传播，因此侵权行为引起的后果具有难以预期的特点。7、侵权损害赔偿额度缺乏判断标准。《信息网络传播权保护条例》第十八条和第十九条，虽然对于侵犯他人信息网络传播权的行为规定了行政处罚的数额，但并未明确规定赔偿额度。鉴于网络侵权的特殊性，在司法实践中，如何计算信息网络传播权的侵权赔偿数额是一个难题。三、P2P网络服务提供者间接侵权的归责原则所谓P2P网络服务提供者，是指专门提供服务以方便交流的双方进行联系的机构。P2P网络服务者所提供的主要服务类型包括：（1）传输主机；（2）信息主机（如网站主机、新闻组主机、FTP网址主机、DNS主机）；（3）交流服务，即提供网络信息服务以及匿名服务等服务；（4）交流便利服务，例如域名分配、身份识别服务等。5近年来，因P2P网络服务提供者侵犯著作权的纠纷日益增多，例如，2007年终审判决的“七大唱片公司诉百度案”、“十大唱片公司诉雅虎案”等，被告均是网络搜索和链接的提供者，被诉侵权行