房地产开发前期土地取得中常见法律问题及防范

LOGO房地产开发前期土地取得中常见法律问题及防范主讲人：魏云律师LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权（一）土地使用权出让的含义（二）建设用地使用权出让合同应注意事项（三）出让方式——招标、拍卖、挂牌、协议（四）土地使用权出让的登记（五）国有土地使用权的收回（六）严格限制以划拨方式设立建设用地使用权LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权1、法律定义《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条：土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权2、定义释义（1）出让主体的唯一性和受让主体的广泛性出让方：国家，具有垄断性。受让方：一般主体，个人、法人或者是其他组织。（2）土地使用权出让是一种有偿行为。LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权2、定义释义（3）土地使用权出让的客体不是土地本身，而是对土地一定期限的使用权居住用地七十年工业用地五十年教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年商业、旅游、娱乐用地四十年综合或者其他用地五十年LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权1、土地使用权出让合同性质——民事还是行政案例泸州立达房地产开发有限公司与泸州市国土资源局解除土地出让合同案立达与泸州市国土资源局土地纠纷案.docxLOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权2、出让权限问题（1）建设用地使用权出让的主体是市、县人民政府（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条）不包括省辖市所辖区，也不包括市县人民政府土地管理部门以上的各级人民政府土地管理部门。目前我国体制内，设区的市的区一级土地部门都称为分局，不具有独立行使权力的职能，属于受市局委托，而县级土地部门可以独立行使。开发区管委会无权作为出让方订立国有土地使用权出让合同。LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权2、出让权限问题（2）拟出让建设用地使用权的批准权限1）一般政策规定2）具体审批权限3）“商品住宅项目”对宗地出让面积的限制LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权土地管理法律规定，任何单位和个人搞建设需要用地的，必须依法申请使用国有土地。在3种情况下，经批准，可以用集体土地，无需办理土地征收手续：①农村集体经济组织兴办企业；②乡镇村公共设施和公益事业建设；③村民建设住宅。商品住宅小区项目，必须使用国有土地，不得占用集体土地。土地法设定了农用地转用、土地征收审批两项审批事项①农用地或未利用地转用审批－－将农用地或未利用地变为建设用地。即批准改变土地用途。②土地征收审批－－将集体土地变为国有土地。1）一般政策规定LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权2）具体审批权限①转用审批和土地征收审批的权限，在国务院和省级政府两级，市、县没有审批权；②需要征收基本农田的，无论占多少，必须报国务院批；③建设需要征收基本农田以外的耕地超过35公顷的，国务院批；不足35公顷的，省级政府批；④征收其他土地超过70公顷的，国务院批；不足70公顷的，省政府批。⑤国有未利用地只转不征的审批由省级规定（条例）。一、出让方式取得国有建设用地使用权（3）“商品住宅项目”对宗地出让面积的限制小城市（镇）不超过7公顷（105亩）中等城市不超过14公顷（210亩）大城市不能超过20公顷（300亩）宗地出让面积的限制仅限于商品住宅项目用地，对于商业用地、旅游用地、教育用地、科研用地、工业用地等非商品房住宅项目用地，则不受宗地出让面积的限制。一、出让方式取得国有建设用地使用权3、土地使用权合同的约定管辖权4、注意审查出让土地是否有其他的瑕疵。（1）该土地上的房地产是否被抵押；；（2）与土地使用权和地上物有关的税、费出让人是否缴清；（3）该土地上的建筑物以及该土地是否出租给第三人。5、其他LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权1、法律依据：《城市房地产管理法》第十三条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条和《协议出让国有土地使用权规定》、《物权法》一百三十七条2、必须纳入招拍挂出让国有土地范围以及实施程序（1）范围LOGO1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形一、出让方式取得国有建设用地使用权LOGO（2）程序1）公布出让计划，确定供地方式；2）编制、确定出让方案；3）地价评估，确定出让底价；4）编制出让文件；5）发布出让公告；6）申请和资格审查；7）招标拍卖挂牌活动实施；8）签订出让合同，公布出让结果；9）核发《建设用地批准书》，交付土地；10）办理土地登记；11）资料归档。一、出让方式取得国有建设用地使用权LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权3、协议出让情形及程序（1）协议出让情形：1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外的用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准的；3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准的；4）出让土地使用权人申请续期，经审查批准的；5）法律、法规规定可以协议出让的其他情形。LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权3、协议出让情形及程序（2）协议出让程序1）用地者向政府提出取得出让土地使用权的申请；2）用地申请经同意后，用地者与政府土地管理部门协商确定出让土地的面积、使用年限、出让地价等用地条件，达成一致后，草签土地使用权出让合同；3）逐级报有审批权的政府批准；4）签订土地使用权出让合同，交付土地使用权出让金，提供土地；5）办理土地使用权登记，领取土地使用权证。崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案.docxLOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权《物权法》第一百三十九条：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权1、一般规定（《土地管理法》第58条第1款）（1）为公共利益需要使用土地的；——适当补偿（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；——适当补偿（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；——无偿（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；——无偿（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的”。——无偿LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权2、因闲置而收回《城市房地产管理法》第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。LOGO一、出让方式取得国有建设用地使用权。《土地管理法》第54条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。LOGO二、转让方式取得国有建设用地使用权（一）项目转让（二）股权转让（三）项目转让与股权转让的区别LOGO二、转让方式取得国有建设用地使用权1、项目转让的条件2、一地多卖3、在建工程转让4、注意事项LOGO二、转让方式取得国有建设用地使用权1、项目转让的条件（1）法律规定《城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：①按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；②按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”③转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证。LOGO二、转让方式取得国有建设用地使用权1、项目转让的条件（2）司法实践①关于“取得土地使用权证书”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”②关“完成开发投资总额的百分之二十五以上”③关“完成开发投资总额的百分之二十五以上”桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷上诉案.docxLOGO二、转让方式取得国有建设用地使用权2、一地多卖（1）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（2）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（3）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（4）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。（5）未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。LOGO二、转让方式取得国有建设用地使用权3、在建工程转让（1）已经预售的在建工程是否需要小业主同意？会否构成在建工程转让的障碍？（2）在建工程如有抵押，是否需要征得抵押权人同意？（3）抵押权行使的范围是什么？（4）在建工程的承包方就建设工程价款优先受偿权优于银行的抵押权。（5）在建工程转让前存在已出租情况怎么办？若同时存在抵押和出租则谁先谁后？（6）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的房地产不得转让。LOGO二、转让方式取得国有建